TTK' ya Göre Şirketler Kendi Hisselerini Satın Alabilir!

22 Kasım 2016 tarihli "Şirketin Satın Aldığı Kendi Hissesini Satması Kâr Payı mı, Değer Artış Kazancı mı?" başlıklı yazımızda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") yeniliklerinden biri olan "şirketlerin kendi hisselerini satın alması" uygulaması ile ilgili vergileme yaklaşımını değerlendirmiştik.

6102 sayını TTK' nın 379 ila 389'uncu maddelerinde yer alan düzenlemeler ve burada yer alan sınırlamalara göre şirketler kendi hisselerini satın alabilirler. Bu şartlardan en önemlisi, bir şirketin ancak sermayesinin %10'una kadar kendi hisselerini satın alabilmesidir.

Neden %10? Çünkü TTK' daki %10 sınırı şirketin tüzel kişiliğin esasını teşkil eden sermayenin bütünlüğü ilkesini ortadan kaldırmaya izin vermiyor.

TTK hükümlerinin çerçevesini yukarıda özetlemeye çalıştık. Bu yazımızda halka açık ve halka açık olmayan şirketler yönünden kendi hisselerini geri alan şirketlerin hakları ve bu haklardan temettü elde etme hakkı ile değerlendirmelere yer vereceğiz.

Sermaye Piyasası Kanunu'na Göre Şirketin Kendi Hissesini Alması Mümkün mü?

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun ("SPK") 22'nci maddesindeki düzenlemeyle halka açık ortaklıkların kendi paylarını satın alması düzenlenmektedir. Böylece 6102 sayılı Kanun ile anonim ortaklıkların kendi paylarını satın almasına ilişkin düzenlemelere paralel olarak, Kurul belli ortaklıklar ile sınırlı olmak üzere, "payların iktisabında şeffaflık ilkeleri ve fiyata ilişkin kurallar yönünden gerekli düzenlemeleri" yapma konusunda yetkilendirilmiştir.

SPK'nın 22'nci maddesine göre, kurul, halka açık ortaklıkların kendi paylarını satın ve rehin almasına ilişkin şartlara, işlem sınırlarına, geri alınan payların elden çıkarılması veya itfası ve bu hususların kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisine sahiptir. Ancak TTK' da yer alan %10 sınırı, 6362 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinde yer almamaktadır. SPK'da bir sınır olmamasının ciddi bir eksiklik olduğu kanaatindeyiz. Çünkü Kanun'da olmayan bir oran, Tebliğ gibi idari düzenlemelerle yapılmak zorunda kalınacaktır.

Kurul, SPK'nın 22'nci maddesindeki bu yetkiyi 3 Ocak 2014 tarih ve 28871 sayılı Resmi Gazete ile "Geri Alınan Paylar Tebliği" ile kullanmıştır. Söz konusu Tebliğe göre, geri alma konusunda ortaklık genel kurulunun yönetim kuruluna yetki vermesi TTK' daki gibi tekrar edilmiştir. 6362 sayılı Kanunda yer almayan "işlem sınırlarının", TTK' daki sınırlar dikkate alınarak belirlenmiş olduğu kanaatindeyiz.

SPK'ya Göre Şirketin Kendi Hissesini Almasında İşlem Sınırları Neler?

Şirketin kendi hissesini almasında işlem sınırları (süre ve oran gibi) Tebliğ'in 7'inci ve 9'uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden önemli olanları aşağıdaki gibidir:

• Genel kurul tarafından onaylanmış "geri alım programının süresi", payları borsada işlem gören ortaklıklar için en fazla "3 yıl", payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar için ise en fazla "1 yıl" olarak belirlenmiştir.
• Geri alınan payların nominal değeri (daha önceki alımlar dahil), ortaklıkların ödenmiş veya çıkarılmış sermayesinin %10'unu aşamaz.
• Geri alınan paylara ödenecek toplam bedel, Kurul düzenlemeleri çerçevesinde "kâr dağıtımına konu edilebilecek kaynakların" toplam tutarından fazla olamaz. Örnek vermek gerekirse, %10 hisse için ödenecek geri alım bedeli 150 birim TL, ortaklığın "kâr dağıtımına konu edilebilecek kaynak toplamı 120 birim TL olduğu varsayılırsa, ödenecek bedel 120 birim TL'den fazla olamayacaktır. Söz konusu şart ile uyumlu olup olmama sorumluluğu Yönetim Kurulu'ndadır.

Kendi Hissesini Geri Alma, Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı mı ?

Ortaklıklar tarafından geri alınan paylar ilişkili işlem statüsünde olduğu için transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı düzenlemeleri dikkate alınmalıdır.

Bu nedenle, şirketin kendi ortağı veya ortaklarından 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren hisse alımı en az %10 oranında olur ise, söz konusu hisse bedeli vergi uygulamaları açısından "transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı" düzenlemelerine uygun olarak "emsal bedeller" üzerinden gerçekleştirilmelidir. Ancak, 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren hisse alımı en az %10'un altında ise (doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık oluştuğu durumlar ile ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlar dahil), örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılmayacaktır.

Fakat işlem 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren önce gerçekleşmiş ise bu durumda bir oran aranmadan işlem ilişkili işlem sayılmak için yeterlidir. Dolayısıyla şirketlerin, kendi paylarını edinmede bu durum dikkate alınmalıdır.  

Şirket Kendi Hisselerine Kâr Payı Dağıtabilir mi?

TTK' ya Göre Durum Ne?

TTK' nın 389'uncu maddesinde geri alınan hisse senetleri ile ilgili "hisse sahiplerine tanınan hakların kullanılması düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, şirketin geri aldığı kendi payları ile yavru şirket tarafından edinilen ana şirketin payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz.

Diğer taraftan, bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Diğer bir deyişle, şirketin iç kaynaklarının sermaye artışında kullanılması nedeniyle hisse sahiplerine verilen bedelsiz pay alma hakkının devam etmesiyle, kendi hissesini satın alma nedeniyle diğer paylara isabet eden bedelsiz pay alma hakkının yaratacağı olumsuzluklar giderilmiştir.

TTK 389'uncu madde gerekçesi, bu düzenlemenin yorumlanması açısından oldukça önemlidir. Çünkü gerekçe ile yapılan açıklamalar maddenin lafzına açıklık getirmektedir.

Madde gerekçesinde geri alınan payların "hiçbir pay sahipliği hakkı vermediği", yalnızca bu paylardan kaynaklanan "bedelsiz pay edinme" hakkının korunduğu açıklanmıştır. Buna ilave olarak, bu uygulamada karşılaşılan sorunların Avrupa Ekonomik Topluluğu'nun İkinci Yönergesi'nde de bu sebeple çözülmemiş olduğu açıklanmıştır. İsviçre'de de durumun bu şekilde olduğu ifade edilmiştir.

Gerekçe açıklamalarının devamında, AB ülkelerinde söz konusu sorunlarda bazen değişik sonuçlara varıldığı açıklanmıştır. Burada işaret edilmek istenen sorunlar, inter alia, söz "konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı"; "tahakkuk eden temettünün kanunî yedek akçelere alınıp şirketin malvarlığı haline mi geldiği", "yoksa özel bir hesaba konulup payın devri ile birlikte devralana mı verileceği"; "rüçhan hakkının kullanılmasının bedelsiz paylara kıyaslanıp kıyaslanmayacağı" olarak belirtilmiştir. Yabancı doktrinde "pay sahipliği vermemenin" geçici bir hâl olduğu, paylar anonim şirketin elinde iken "pay sahipliği haklarının dondukları", "payların devri" ile birlikte söz konusu "paylardan kaynaklanan hakların canlandığı" görüşü savunulmaktadır.

Dolayısıyla, TTK'ya göre pay sahipliğine bağlı, "genel kurulda temsil", "oy hakkı" ve "temettü" gibi hakların kullanımı söz konusu değildir. Çünkü kendi hisselerini satın alan bir şirket, kendi tüzel kişiliğinin esasını teşkil eden sermayesinin bir kısmını geri aldığında, bu hisselere bağlı "genel kurulda temsil", "oy hakkı" ve "temettü" gibi hakları kullanması, bir tüzel kişilik olarak sermayesinin bir kısmını temsil eden hisselere bağlı hakları kendi kendine kullanmış olması demektir.

Özellikle gerekçenin son cümlesinde belirtildiği üzere, geri alınan hisselere ilişkin hakların geçici bir hal olduğu ve paylar şirkette iken "pay sahipliği haklarının donduğu", "payların devri ile donan hakların tekrar canlandığı" görüşüne yer verilmiştir.

SPK'ya Göre Durum Ne?

Kurul'un "Geri Alınan Paylar Tebliği" 18'inci maddesinde geri alınan paylara ilişkin hakların ne olduğu açıklanmıştır. Bunlar sırasıyla aşağıdaki gibidir:

• Geri alınan paylar ortaklıkların genel kurullarında toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz.
• Ortaklıkların geri alınan paylardan kaynaklanan bedelsiz paylara ilişkin hakları saklı tutulmuştur.
• Ortaklıkların elde ettikleri bedelsiz paylar dahil geri alınan payları, "temettü" ve "yeni pay alma hakkı" hariç hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Diğer bir deyişle "temettü" ve "yeni pay alma hakkı" söz konusudur.  
• Geri alınan paylara ilişkin "yeni pay alma hakları, pazar açılması koşuluyla süresi içerisinde ortaklık tarafından ilgili pazarda satılır. Satılamayan yeni pay alma hakları nedeniyle kalan payların satış süreci ilgili düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilir.
• Bağlı ortaklıkların satın aldığı ana ortaklığın paylarına ait oy hakları ile buna bağlı diğer haklar kendiliğinden donar. Hakların donması hali, ancak payların ortaklığın veya bağlı ortaklığının elinde bulunduğu süreyle sınırlıdır. Bu payların üçüncü kişilere devri ile birlikte ortaklık hakları kendiliğinden doğar.

SPK ile TTK arasındaki en önemli fark, Kurul tarafından yapılan düzenleme çerçevesinde kendi hisselerini satın alan şirkete, "temettü" ve "yeni pay alma hakkı" tanınmasıdır.  Ancak bağlık ortaklıkların satın aldığı ana ortaklığın payları için bu haklarda dahil hakların kendiliğinden donduğu açıklanmıştır.

Sonuç olarak, 6362 sayılı Kanun ile Kurul'a verilen yetki ile yayımlanan Tebliğ düzenlemeleri ile TTK'nın 389'uncu madde gerekçeleri karşılaştırıldığında (6362 sayılı Kanun gerekçesinde de bir açıklama olmaması nedeniyle), TTK'nın düzenlemesine aykırı bir durum söz konusudur.

Bu durumda SPK Tebliği gereği dağıtılacak temettü tutarı bir tüzel kişilik olan ortaklığın, geri aldığı ve fakat kendi tüzel kişiliğine ait sermayeyi temsil eden ve oy hakkı bile donmuş olan hisselere "kâr dağıtımı yapması" söz konusudur.

Buna göre işlem yapılması halinde şu sorulara cevap vermek gereği doğar: Söz konusu hisselere ilişkin gelir temettü ve gelir şirketin geliri midir? İştirak kazancı olup olmadığı sorusunda verilecek cevap "evet" ise vergi uygulamaları açısından iştirak kazançları istisnası uygulanabilecek midir? Çünkü iştirak kazancından bahsedebilmek için iştirak edilmiş bir kurum söz konusu değildir.

Hisselere bağlı hakların donuk olduğu durumda temettü kazancının lehtarı kimdir? Geri alınan hisseler TTK düzenlemesi karşısında temettü alacaklısı ve borçlu neye göre belirlenecektir?

Diğer bir sorun söz konusu hisselere isabet eden kâr paylarının Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından, "MKK sistemine temettü bilgi kaydı" yapılması gereği olup, bu işlemin nasıl yapılacağı belirgin değildir.

Sorumlu Vergicilik Bakışıyla: Tebliğ mi, TTK Maddesi mi?

Yukarıda açıklanan SPK ve TTK düzenlemeleriyle ilgili tespitler sonrasında kendi hissesini satın alan bir şirketin "kendi hisselerine kâr payı dağıtması" mümkün müdür? Kurul tarafından yayımlanan Tebliğ'in 18'inci maddesine göre mümkündür. Ancak bu durumda da TTK 389'uncu madde hükmü ve madde gerekçesi ile ciddi bir çelişki ortaya çıktığı kanaatindeyiz. Çünkü Tebliğ'in dayanağı olan SPK'nın 22'nci maddesinde TTK'nın 389'uncu maddesinde yer almayan "temettü" ve "yeni pay alma" hakkı söz konusu değilken, SPK Tebliği bunlara izin vermektedir. TTK'nın genel bir Kanun olduğu ve özel Kanun olan SPK'nın özel hükümler içermediği bir durumda TTK hükümlerine göre idari işlem tesis edilmesi "kanunilik ilkesinin" bir gereği olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle, söz konusu durumun yeni bir Tebliğ veya Kurul ilke kararı ile TTK'ya uygun olarak açıklığa kavuşturulmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz.

Sonuç olarak geri alınan hisselere ilişkin hakların geçici bir hal olduğu ve paylar şirkette iken "pay sahipliği" haklarının donduğu, payların devri ile donan hakların tekrar canlanması nedeniyle, Tebliğ açıklamalarına göre kendi kendine temettü dağıtan şirket, bu tutarları "temettü olarak dikkate almamalı" ve "geri alınan hisse senetlerinde olduğu gibi öz kaynaklar altıda uygun bir hesapta izlemelidir. SPK'ya tabi şirketin uygun bir hesapta izlediği bu tutarların, hisselerin geri alım programı süresi sonunda satılması ile birlikte hisseleri alan tarafa devredilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz. Abdulkadir Kahraman/KPMG

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.