Kuruculara şirketin oluşumu esnasında gösterdikleri çaba nedeniyle bazı menfaatler tanınması mülga kanunda da ele alınmış olmakla birlikte, yeni kanunda öğretideki kararlar da dikkate alınarak yeniden şekillendirilmiştir (Madde gerekçesi). Ancak kuruculara tanınabilecek menfaatleri sağlıklı olarak değerlendirebilmek için öncelikle anonim ortaklıklarda intifa senetlerinin çıkarılabilmelerine ilişkin süreci tanımak önem taşımaktadır. Kelime anlamı olarak “yararlanma, faydalanma belgesi” anlamına gelen intifa senetleri senet sahibine senedi tanzim eden şirkete ortak olma veya oy hakkı vermemekle birlikte, şirketin kanunda sayılan bazı işlemlerinden faydalanma olanağı sağlar. Buna göre intifa senedi sahibine net kâra iştirak, şirketin tasfiyesi sonucunda kalan tutara katılma veya yeni çıkarılacak payları alma (Rüçhan) hakkı tanıyabilecektir (YTTK md. 503/1). Şirketin bu senedi çıkarabilmesi için bu husus şirket esas sözleşmesinde yer almalı; çıkarıma ilişkin olarak genel kurulda da karar alınmış bulunmalıdır. Genel kurul esas sözleşmede hüküm mevcut ise bu hüküm uyarınca; böyle bir hüküm mevcut değil ise esas sözleşmede değişiklik yapmak suretiyle intifa senedi çıkarılmasına karar verebilecektir (YTTK md. 502/1). Oysa mülga Kanun’da şirketin ilk esas sözleşmesinde kurucular lehine intifa senedi düzenlenebileceğine ilişkin hüküm yok ise sonradan böyle bir hakkın tanınamayacağı belirtilmişti (ETTK md. 402/2).

Diğer taraftan, kuruculara şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak para ve bedelsiz pay senedi verilmesi şirket sermayesini azaltacak sonuçlar doğuracağından Kanun’da yasaklanmıştır (YTTK md. 348/1). Bu hüküm emredici bir düzenleme olarak karşımıza çıktığından şirket sözleşmesine buna aykırı olarak konulacak hükümler geçerlilik kazanmayacak ve batıl olacaktır (YTTK md. 348/1, BK md. 27/1). Buradan hareketle anonim şirketin esas sözleşmesine, kuruculara emeklerinin karşılığı olarak bedel harici pay verilmesine veya tutarı belirli olsun olmasın bir miktar para ödenmesine yönelik hükümlerin konulamayacağını söylemek mümkündür.

Bununla birlikte kuruculara kârın belirli bir oranının intifa senetleri bağlamında ödenebileceği öngörülmüştür. Buna göre, kuruculara 519. maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri verilebilecektir. Burada bahsi geçen yedek akçe kanunen ayrılması zorunlu olan “genel kanuni yedek akçe” olup, bu tutar da yıllık kârın yüzde beşi ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar ayrılması zorunlu olan miktardır (YTTK md. 519/1). Kanun’da 519. maddenin ilk fıkrasına yollama yapıldığından dolayı kuruculara verilecek intifa senetleri belirlenmeden önce dağıtılabilir kârdan genel kanuni yedek akçe ile pay sahiplerine yıllık kârın yüzde beşinin ödenmiş olmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu mahsuplar yapıldıktan sonra da kuruculara kalan tutarın en fazla onda biri ödenebilecektir. Görüleceği üzere burada kuruculara kuruluşta harcadıkları emek nedeniyle sağlanabilecek azami intifa hakkının sınırları çizilmiş olmaktadır.

Bu noktada tartışılması gereken bir diğer husus ise kuruculara net kâra iştirak dışında diğer intifa senetleri sahiplerine kanunen sağlanan imkanların verilip verilemeyeceğidir. Zira daha önce de belirttiğimiz üzere kanunda kurucuların dışında şirket alacaklılarına, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahiplerine veya bunlara benzer bir sebeple şirketle ilgili olanlar lehine, kâra katılma haricinde tasfiye bakiyesine katılma ve rüçhan hakkı gibi imkanlar sağlayan intifa senedi düzenlenebilmektedir (YTTK md. 502). Kanun’da şirket tarafından düzenlenecek intifa senetleri hakkında kurucular için düzenlenecek intifa senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtildiğinden (YTTK md. 502/1); kuruculara da kâra iştirak haricinde tasfiye bakiyesine katılma ve rüçhan hakkı sağlayan intifa senetleri verilebileceği düşünülmektedir.  

Kanun’da ayrıca yürürlük tarihinden sonra kurulan anonim şirketlere, pay senetlerini halka arz etmeden önce kurucu intifa senetlerini herhangi bir bedel ödemeden iptal etme yükümlülüğü getirilmiş, böylece pay senetlerini halka arz edecek yeni şirketlerin uhdesinde kurucu intifa senedi kalmaması amaçlanmıştır. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen şirketlerin intifa senetleri ise kendiliğinden geçersiz hale gelecektir (YTTK md. 348/2).

Bilindiği üzere anonim şirketin kuruluşunda kurucularca bir beyan düzenlenmekte ve bu beyanın dürüst bir şekilde bilgi verme ilkesine göre doğru ve eksiksiz olarak hazırlanması ve kurucularca imzalanması gerekmektedir (YTTK md. 349/1). İşte kanun koyucu kurucuların şirketin kuruluşu esnasında kendilerine yönelik menfaatler sağlamalarını önlemek amacıyla bunlara tanınan menfaatlerin nelerden ibaret olduğunun şirketin kuruluşunda somut olarak belirlenmesini amaçlamış ve bu nedenle de kuruculara tanınan menfaatlerin bu beyanda gerekçeli olarak yer alması gerektiğine hükmetmiştir (YTTK md. 349/2). Bu nedenle kuruluş işlemleri esnasında yine kurucularca düzenlenen beyanda kuruculara tanınan imkanların yer alması zorunludur (YTTK md. 349/1).

Bununla birlikte yeni kanun ile kuruculara tanınan kolaylıklardan biri de şirket kârının dağıtılmaması halinde dahi esas sözleşmede öngörülen kâr paylarını alabilmeleridir (YTTK md. 348/3). Buna göre şirketin o yıl için kâr dağıtımı kararı almış olup olmaması kurucuların intifa senedinin sağladığı tutarı almaları açısından belirleyici olmayacak, ancak, şirketin dağıtılabilir kâr elde etmiş olması yeterli olacaktır. Dolayısıyla, dağıtılacak kâr elde eden şirket dağıtım kararı almış olsa da olmasa da kurucular kendilerine intifa senedinin sağladığı olanaktan faydalanacaklardır. Bu durum yeni Kanun ile getirilmiş bir düzenleme olup mülga kanunda kurucular için böyle bir imkan öngörülmemiştir.

Diğer taraftan mülga Kanun’da kurucu intifa senetlerinin nama yazılı olması gerektiği ifade edilmiş ise de (ETTK md. 298), mevcut Kanun’da böyle bir sınırlandırma yapılmamış; fakat bu senetlerin emre ve hamiline yazılı olabileceği hükme bağlanmıştır (YTTK md. 502/2). Bilindiği üzere nama yazılı senetler belli bir kişinin adına yazılı olup da onun “emrine” kaydını içermeyen ve kanunen de emre yazılı senetlerden sayılmayan kıymetli evraklar (YTTK md. 654/1); hamil(in)e yazılı senetler ise senedin metninden veya şeklinden hamili kim ise o kişinin hak sahibi sayılacağı anlaşılan (YTTK md. 658/1) kıymetli evraklardır. Dolayısıyla yürürlükteki mevzuata göre kurucular adına düzenlenecek intifa senetlerinin nama yazılı olması gibi bir zorunluluğun olmadığını ve bu senetlerin hamiline veya emre de düzenlenebildiğini söylemek mümkündür.

Cari kanunla birlikte kurucular için getirilen yeniliklerden biri de mülga kanun döneminde doktrinde tartışılan “kurucu pay sahiplerine ödenecek kâr paylarının kuruluştaki sermaye ile sınırlandırılıp sınırlandırılmayacağı”na yönelik konuyu açıklığa kavuşturmasıdır. Buna göre yüksek mahkeme ilk kararlarında kurucu intifa senetlerinin kâr paylarının şirketin kuruluştaki sermayesi ile sınırlı olmasına hükmettiği halde(1) daha sonraki kararlarında temelde bu ilkeyi kabul etmekle birlikte şayet şirket kurucular lehine işlem tesis etmek suretiyle pratikte kuruculara artırılan sermaye karşılığında kâr vermeyi benimsemiş ise bu uygulamanın kabul edilebilir olduğunu ifade etmiş(2), böylece kuruculara verilen intifa senetlerine sağlanacak kâr ile ilgili ilk görüşünden nispeten ayrılmıştır.

Ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ticaret Kanunu’nun kurucu menfaatlerini düzenleyen 348. maddesine ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere yeni düzenleme ile kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanabilmelerine olanak sağlanarak öğretide tartışılan bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu noktada dağıtılabilir kâr kavramının da irdelenmesi gerekmektedir. Mülga Kanun’da kurucu intifa senedi sahiplerine verilecek tutarlarda safi kazancın esas alınacağı ifade edilmiş iken (ETTK md. 403); yeni Kanun’da “net kâr” ibaresi kullanılmıştır (YTTK md. 503). Aynı Kanun’un 507. maddesinde her pay sahibinin kanun ve esas sözleşme hükümlerine göre pay sahiplerine dağıtılması kararlaştırılmış net dönem kârına katılma hakkına haiz olduğundan bahsedilmesi nedeniyle, yürürlükteki kanuna göre dağıtılabilir kârın net dönem kârı olduğu söylenebilecektir. Özden Satıcıtoprak Yaklaşım / Temmuz 2014 / Sayı: 259

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.