I- GİRİŞ Anonim şirket yönetim kurulu üye sayısını düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) md. 359/1, c.1 düzenlemesi şu şekildedir; “Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.” Anonim şirket yönetim kurulunun asgari üç üyeden oluşması zorunluluğu(1) TTK’ya alınmayarak, tek pay sahipli anonim şirket gibi tek üyeli yönetim kuruluna da izin verilmiştir. Yönetim kurulu üyeliği görevine başlamak açısından pay sahibi olma zorunluluğunun da kaldırılması ile birlikte, tek pay sahipli bir anonim şirketin birden fazla yönetim kurulu üyesinin olması mümkün hale getirilmiştir. Tek kişilik yönetim kurulu, anonim şirketler hukukumuzun kaynağı sayılabilecek İsviçre Borçlar Kanunu(2) ve Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’nda(3) da tanınmıştır. Benzer şekilde, Amerika’da sermaye ve yatırım çekmede %50’yi aşan şirket oranı ile birinci sırayı alan ve “şirket cenneti” olarak nitelendirilen Delaware eyaletinin şirketler hukukunda da, yönetim kurulunun bir veya daha fazla gerçek kişiden oluşabileceği düzenlenmiştir(4). İngiliz Şirketler Kanunu da, halka açık anonim şirketler dışındaki anonim şirketlerin tek yönetim kurulu üyesinden oluşabileceğini düzenlemektedir(5). www.ozdogrular.com II- ÜYE SAYISINA İLİŞKİN ESAS SÖZLEŞME DÜZENLEMELERİ Anonim şirket esas sözleşmesinde yer alması zorunlu olan kayıtlara ilişkin TTK’nın 339/2-g bendi, yönetim kurulu üye sayısının esas sözleşmede yer alması gerektiğini düzenlemektedir(6). Anonim şirket esas sözleşmesi, anonim şirket kuruluş belgeleri arasında sayılan (TTK md. 336) ve şirketin anayasası konumunda olan temel bir belgedir. Esas sözleşmede yer alması zorunlu içerik, esas itibarıyla TTK md. 339’da sayılmıştır. “Emredici Hükümler” başlıklı TTK md. 340 ile de, zorunlu unsurlar dışında esas sözleşmede yapılabilecek düzenlemelerin tabi olacağı esas belirlenmiştir(7). TTK md. 340 şu şekildedir; “Esas sözleşme, bu Kanun’un anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanun’da buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer Kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar”.www.ozdogrular.com Anonim şirketlerde geçerli olan sözleşme özgürlüğünü katı bir şekilde sınırlayan söz konusu hüküm tartışmaya ve eleştiriye açıktır(8). Söz konusu düzenleme uyarınca, Kanun’da buna açıkça izin verilen durumlarda anonim şirketlere ilişkin hükümlerden sapma söz konusu olabilecektir. Diğer bir ifade ile, anonim şirketlere ilişkin olarak kanunda düzenlenen ancak aksinin kararlaştırılmasına izin verilmeyen hususlar esas sözleşme ile düzenlenemeyecektir. Anonim şirketlere ilişkin olarak kanunda düzenlenmeyen konulara ilişkin esas sözleşmede düzenleme yapılıp yapılmayacağı ise tartışmaya açıktır. KARASU, bir konu tahdidi bir şekilde düzenlenmediği sürece, konu hakkında tamamlayıcı nitelikteki esas sözleşme hükümlerinin kararlaştırılabileceği görüşündedir(9). PASLI ise, özel olarak düzenlenmeyen konularda ek şartlar/kurallar getirilmesinin mümkün olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüşündedir(10). Kanaatimizce, anonim şirket yönetim kurulu üye sayısına ilişkin olarak TTK’da sınırlayıcı ve dolayısıyla sapmanın söz konusu olacağı bir hüküm bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile yönetim kurulu üye sayısı ile ilgili olarak TTK; üye sayısının tek ya da çift olması, belirli bir aralık öngörülerek seçim yetkisinin genel kurula bırakılması, alt ya da üst sınır öngörme gibi konularda herhangi bir düzenlemede bulunmadığı için, bu hususların esas sözleşme ile düzenlenmesi mümkündür. www.ozdogrular.com III- ÜYE SAYISI A- TEK ÜYELİ YÖNETİM KURULU 1- Kavram TTK 359/1, c.1 düzenlemesinde yönetim kurulu kavramı, bir üyeyi kapsayacak şekilde de kullanılmıştır. Tek üyeden oluşan yönetim kurulu kavram düzeyinde çelişkili ve eleştiriye açıktır(11). TTK md. 359 gerekçesinde; tek kişi ile kurul ifadesinin çelişki yaratabileceğinin düşünülmemesi, 359. maddede geçen “kurul” kelimesinin birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret ettiği, modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamının gün geçtikçe vurgusunu yitirdiği ve tek üyeli yönetim kurulunun birçok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabileceği vurgulanmıştır(12). www.ozdogrular.com TEKİNALP, tek kişilik “kurul” olamayacağı, yeniliğin kurul kavramı ile çeliştiği şeklindeki genel kanının Türkiye’ye özgü olduğunu ve hukuki açıdan da doğru olmadığını, tek üyeli yönetim kurulunun da “kurul” olarak çalıştığını; yönetim kurulu kararının gerekli olduğu hallerde karar alındığını, karar yazıldığını, imzalandığını, karar defterine geçirildiğini ve gereğinde tarihin üçüncü kişiye ispat edildiğini, tek kişilik yönetim kurulunu yıllardan beri uygulayan ülkelerde öğretide “kurul” bulunmadığı itirazının ileri sürülmediğini, “kurul” kelimesinin üye sayısına değil, organ kavramına, yazılı karara, kararın karar defterinde sabitlenip, somutlaşmasına, kanıtlanmasına, tarihinin üçüncü kişilere ileri sürülmesine göndermede bulunduğunu ifade etmektedir(13). PULAŞLI, yönetim kurulunun bir veya birden fazla üyeden oluşan ve devamlı faaliyette bulunan bir kurul-organ olduğunu, yönetim kurulunun tek üyeden oluşmasının onun “kurul-organ” niteliğini etkilemeyeceğini, çünkü “kurul”un hukuki bir kavram olup, üye sayısının önemli bir unsur olmadığını ifade etmektedir(14). MOROĞLU ise aksi görüşte olup, TTK md. 359/1’de, yönetimin bir üyeden oluşması halinde de “kurul”dan söz edilmesini eleştirmiş(15) ve şu düzenlemeyi önermiştir(16).www.ozdogrular.com “Anonim şirketin anasözleşmesiyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, gerçek veya tüzel kişi bir yöneticisi veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.” YAVUZ da, TTK md. 359 ve devamındaki maddelerin dahil olduğu bölümün başlığının “yönetim organı” olması gerektiğini, tek kişi kurul olmayacağını, tek kişi olunca “yönetim kurulu” değil “yönetici” denileceğini, nasıl ki denetim kurulu ya da denetçi deniyorsa, burada da yönetici ya da yönetim kurulu denilmesi gerektiğini belirtmiştir(17). BAHTİYAR ise, maddede tek kişilik kuruldan söz eden düzenlemenin anlamsız olduğunu, bu durumda yöneticiden veya yönetim organından söz etmenin daha doğru olduğunu ifade ederek düzenlemeyi eleştirmiştir(18). Kanaatimizce, yönetim kurulunun kavram düzeyinde geçmişten bugüne ilgili kesimlerde yarattığı algı ve öğretideki eleştiriler dikkate alınarak, tek kişi için “yönetim organı” ve birden fazla kişi için “yönetim kurulu” ifadelerinin madde metninde kullanılması daha isabetli olurdu. 2- Tek Üyeli Yönetim Kuruluna İzin Verilme Nedenleri Tek üyeli yönetim kuruluna izin verilmesinin sebebi, 359. madde gerekçesinde; AB hukuku ile uyum sağlanması ve küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınması şeklinde belirtilmiş, bu kuralın esneklik ve kolaylık sağlayacağı ve özellikle topluluk oluşturulmasında, kurumsallaşmada ve hatta profesyonelleşme ile bölünmelerde yararlı olacağının düşünüldüğü ifade edilmiştir(19). TEKİNALP, tek kişilik yönetim kurulunun Avrupa’da yoğun uygulamasının bulunma nedeni olarak, tek kişilik yönetim kurulunun; pratik, kolay karar alıp uygulayan, ucuz, görüş ayrılıklarına yer vermeyen, kilitlenmeyen, kolay talimat alıp veren nitelikte olmasını göstermektedir(20). www.ozdogrular.com Tek kişilik yönetim kurulu ile tek kişilik anonim şirketini(21) etkin ve tek elden yönetmek isteyen pay sahibi, deyim yerindeyse “saman üyeler”e(22) muhtaç kalmaksızın, kendisi ya da seçeceği yönetim kurulu üyesi vasıtasıyla şirketinin yönetim ve temsilini sağlayabilecektir. www.ozdogrular.com B- ÜYE SAYISININ ALT VE ÜST SINIRI 1- Asgari Üye Sayısı TTK uyarınca anonim şirket yönetim kurulu asgari bir üyeden oluşur. Bununla beraber, banka yönetim kurullarının, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören halka açık anonim şirketlerin, sigorta ve reasürans şirketlerinin, varlık yönetim şirketlerinin yönetim kurullarının en az beş üyeden oluşacağı ilgili mevzuatlarında öngörülmüş olup(23), söz konusu yasal düzenlemelerin aksine ve altında bir üye sayısı esas sözleşme ile öngörülemez. İngiliz Şirketler Kanunu da, halka açık anonim şirketler için en az iki yönetim kurulu üyesini zorunlu tutmuştur(24). Yönetim kurulu için asgari üye sayısı öngören mevzuata aykırı şekilde asgari üye sayısından daha düşük sayıda bir seçimin yapılması (örneğin; banka yönetim kuruluna 3 üye seçilmesi) durumunda, yasal organlardan birinin var olmaması nedeniyle şirketin feshi (Bkz. TTK md. 530, eTTK md. 435) gündeme gelebilir(25). www.ozdogrular.com 2- Üye Sayısı İçin Alt-Üst Sınır Öngörülmesi TTK, eTTK’ ya ve İsviçre Borçlar Kanunu’na paralel şekilde(26) yönetim kurulu üye sayısı için herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Yönetim kurulu üye sayısı, yönetim kurulu üyelerinin verimli ve yapıcı çalışmalar yapmalarına, hızlı ve rasyonel kararlar almalarına ve komitelerin oluşumu ve çalışmalarını etkin bir şekilde organize etmelerine olanak sağlayacak şekilde belirleneceği ve bu gereklilik sebebiyle kanun koyucunun TTK’da yönetim kurulunun azami üye sayısı konusunda bir sınırlama getirmediği ifade edilmektedir(27). www.ozdogrular.com Anonim şirket esas sözleşmesinin asgari zorunlu içeriğini gösteren TTK md. 339/2-g hükmü uyarınca, esas sözleşmede, yönetim kurulu üyelerinin sayıları ve bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar gösterilir. Yönetim kurulu üye sayısının esas sözleşme ile kararlaştırılabileceği TTK md. 339/2-g’de açıkça belirtildiği için, kurucular ve pay sahipleri yönetim kurulu üye sayısına ilişkin düzenlemeleri esas sözleşmede serbestçe yapma imkanına sahiptirler. Esas sözleşmede üye sayısı, seçeneklere olanak verecek şekilde değişken olarak belirlenebilir(28). Bu çerçevede, esas sözleşmede bir taban ve bir tavan rakam verilip, bu alt ve üst sınır arasında ortaklığın gereksinimine göre bir esneklik oluşturularak genel kurulda her seçim devresi değişik sayıda yönetim kurulu üyesi seçilmesini sağlamak mümkündür(29). Örneğin şu düzenlemenin esas sözleşmeye konulması mümkün ve geçerlidir. “Yönetim kurulu, şirketin gereksinimlerine göre genel kurul tarafından seçilecek 3 ila 7 üyeden oluşur.” İlk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanması ve esas sözleşmede üyelerin sayıları ile bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanların gösterilmesi zorunludur. Esas sözleşmeyi incelemekle yükümlü olan sicil müdürü, kanunda ya da esas sözleşmede öngörülen asgari üye sayısının altında üyenin esas sözleşme ile atandığını tespit ederse, tescil talebini reddetmelidir(30). www.ozdogrular.com Esas sözleşmede öngörülen azami üye sayısını aşacak şekilde üye seçilmesi mümkün değildir. Esas sözleşmede öngörülen azami üye sayısından fazla üyenin seçilmesi gerekiyorsa, öncelikle esas sözleşmenin yasal prosedüre uyularak değiştirilmesi gerekir. Örneğin; esas sözleşmede yönetim kurulunun üç üyeden oluşacağı düzenlenmişse ve genel kurul yönetim kuruluna beş üye seçmek istiyorsa, öncelikle esas sözleşme değiştirilmeli ve yönetim kuruluna beş üyenin seçilebilme imkânı esas sözleşme ile mümkün hale getirilmelidir. www.ozdogrular.com Yargıtay, eTTK döneminde, konu ile ilgili kendisine yansıyan bir olayda şu emsal Kararı vermiştir; “TTK’nın 312. maddesi ile yönetim kurulunun ne suretle seçileceği ve en az kaç üyeden teşekkül edeceği gösterilmiş bulunmaktadır. Buna göre, anonim ortaklıklarda en az üye sayısı üç kişi olarak öngörülmüş olup, en fazla kaç üye olabileceği hususunda yasaca bir düzenleme yapılmadığından, bu konuda anasözleşme ile şirketlere üçten az olmamak üzere bu sayıdan fazla üye seçme imkanı tanındığı gibi, bir taban ve bir tavan rakamı gösterilmek suretiyle, bu sınırlar arasında şirketin ihtiyacına göre genel kurulca her seçim dönemi için değişik sayıda üye seçebilme imkanı da tanınmıştır. Davalı şirketin anasözleşmesinde ise, yönetim kurulunun beş kişiden oluşacağı denetçilerin ise, iki kişi olduğu belirtildiği halde, 26.04.1985 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında, anasözleşme hükümlerine aykırı olarak yönetim kurulu üyeliğine yedi kişi, denetçiliğe ise bir kişi seçilmiş bulunmaktadır. Genel kurulun aldığı bu karar, anasözleşmenin değiştirilmesi niteliğindedir. Oysa, anasözleşmenin değiştirilebilmesi için yasaca öngörülen prosedürün takip edilmesi … gerekir.”www.ozdogrular.com Genel kurul, esas sözleşmede düzenlenen azami yönetim kurulu üye sayısını aşacak şekilde üye seçerse, söz konusu genel kurul kararının esas sözleşme hükümlerine aykırı olduğu ve yasal prosedüre uyulmadan esas sözleşmenin değiştirildiğinden bahisle iptali(31) dava edilebilir(32). Genel kurul, esas sözleşmede öngörülen asgari üye sayısından daha az sayıda üye seçerse, söz konusu genel kurul kararı da esas sözleşme hükümlerine aykırı olacağı için iptali dava edilebilir. Böyle bir durumda ayrıca, anonim şirketin organsız kaldığı ileri sürülerek fesih davası açılması da gündeme gelebilir(33). Yönetim kuruluna Kanun’da öngörülen asgari üye sayısı kadar üye seçilmek şartı ile esas sözleşmede öngörülenden daha az sayıda üye seçilmesi ve geri kalan üyelerin bir sonraki genel kurulda bizzat genel kurul tarafından doldurulması mümkün değildir(34).www.ozdogrular.com Genel kurul kararının mahkemece iptaline karar verilmesi durumunda, iptal hükmü geriye etkili olarak sonuç doğuracağından, esas sözleşmede gösterilenden daha az ya da fazla sayıdaki üyeden oluşan yönetim kurulunun aldığı tüm kararlar da geçersiz olacaktır. Genel kurulun esas sözleşmeyi değiştirmeden azami üye sayısını aşan sayıda üye seçmesine ilişkin kararı, üç aylık iptal davası açma süresi içerisinde ilgililerce iptal davasına konu edilmemişse, esas sözleşmede belirtilen azami sayıyı aşan yönetim kurulu üyelerinin üye olamayacağı ve esas sözleşmeye aykırılık artık ileri sürülemez. Bu durumda, esas sözleşmenin yasal prosedüre uyulmaksızın genel kurul kararı ile değiştirilmiş olmasına dair hukuka aykırılığın artık dava konusu edilememesi söz konusudur. Esas sözleşmede yönetim kurulu üye sayısı için bir alt ve üst sınır öngörülmüşse, söz konusu sınırlar çerçevesinde üye sayısının ne olacağına karar verme yetkisi genel kuruldadır. Genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerini düzenleyen TTK md. 408/2-b hükmünde yönetim kurulu üyelerinin seçimi de öngörüldüğü için, bu yetkinin yönetim kuruluna devri mümkün değildir. TTK 408/2-b hükmünde düzenlenen yönetim kurulunun seçimi yetkisi, esas sözleşmede üye sayısı için belirli bir aralık öngörülmüşse bu aralık içerisinde yönetim kurulu üye sayısına karar verme yetkisini de kapsar. Yönetim kurulu esas sözleşmede öngörülen alt ve üst sınır arasında bir üyeyi bizatihi seçerse, seçime ilişkin böyle bir karar, genel kurulun devredilemez yetkilerine giren bir konuda alındığı için batıldır (TTK md. 391/d)(35). Bu itibarla, DOĞAN’ın, yönetim kurulu üye sayısının esas sözleşmede belirli bir sayı aralığı (3 ila 5 gibi) olarak belirlendiği durumlarda, yönetim kurulunun bu aralık içerisinde kalmak şartıyla düzenleyeceği bir iç yönergede şirketin en iyi şekilde çalışması için gerekli üye sayısını belirleyebileceği ve yönetim kurulunun bu yetkisinin, devredilemez ve devralınamaz bir yetki olan şirket yönetiminin organizasyonu yetkisinin bir gereği olduğu şeklindeki görüşüne katılmamaktayız(36). Esas sözleşmede yönetim kurulu üye sayısının belirli bir sayı aralığı olarak belirlendiği bir durumda, üst sınırın altında bir üye sayısına iç yönergede yönetim kurulunca yer verilerek genel kurulun bu konudaki seçim yetkisinin sınırlanmasının, genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerine müdahale taşımasından dolayı mümkün olmadığı görüşündeyiz. www.ozdogrular.com C- ÜYE SAYISININ TEK/ÇİFT OLMASI Yönetim kurulu üye sayısının tek ya da çift sayı olması gibi bir zorunluluk gerek eTTK’da(37) gerekse TTK’da bulunmamaktadır. Uygulamada yaygın eğilim yönetim kurulu üye sayısının tek sayıdan oluşmasıdır. TTK sisteminde yönetim kurulu, esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır (TTK md. 390/1). Örneğin, aksine esas sözleşmede ağırlaştırıcı bir hüküm yoksa; ● Üç kişilik bir yönetim kurulu; iki üye ile toplanıp, iki üye ile karar verebilir [Üye sayısının asgari % 66’sı ile toplanılıp, %66’sı ile karar verilebilir. Üç üye toplantıya katılırsa, iki üyenin oyu (% 66) kararın alınması için yeterlidir]. ● Dört kişilik yönetim kurulu; üç üye ile toplanıp, iki üye ile karar verebilir [Üye sayısının asgari % 75’i ile toplanılıp, %50’si ile karar verilebilir. Dört üye toplantıya katılırsa, üç üyenin oyu (% 75) kararın alınması için yeterlidir]. ● Beş kişilik yönetim kurulu; üç üye ile toplanır, iki üye ile karar verebilir [Üye sayısının asgari %60’ı ile toplanılıp, % 40’ı ile karar verilebilir. Beş üye toplantıya katılırsa, üç üyenin oyu (% 60) kararın alınması için yeterlidir]. ● Altı kişilik yönetim kurulu; dört üye ile toplanır, üç üye ile karar verebilir [Üye sayısının asgari %67’si ile toplanılıp, %50’si ile karar verilebilir. Altı üye toplantıya katılırsa, dört üyenin oyu (% 67) kararın alınması için yeterlidir]. Yukarıdaki örneklerden de görüldüğü üzere, çift sayı ile belirlenen yönetim kurullarında toplantı/karar yeter sayıları ve oranları tek sayı ile belirlenen yönetim kurullarına göre daha ağırlaşmaktadır. Bu açıdan eTTK döneminden yansıyan eğilim ve TTK sistemindeki toplantı ve karar yeter sayılarının, yeni dönemde de yönetim kurulu üye sayısının yaygın şekilde tek sayılardan oluşmasına neden olacağı söylenebilir.www.ozdogrular.com Oylarda eşitlik halinde anonim şirket yönetiminin kilitlenmesi muhtemel olup, böyle bir durumun önüne geçilmesi amacıyla uygulamada yaygın şekilde, yönetim kurulu üye sayısı olarak çift sayı yerine tek sayıların seçildiği görülmektedir(38). Uygulamada görülen eğilimin haklılık payı bulunmaktadır. Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, oylarda eşitlik halinde başkanın oyunun üstün tutulup tutulamayacağı konusundaki belirsizlik de üye sayısının tek olmasının yaygınlaşmasında önemli rol oynamıştır. Oyların eşit olması halinde başkanın üstün oy hakkının bulunup bulunmayacağına yönelik öğretideki tartışmalar(39), oyların eşit olması halinde yönetim kurulu başkanının oyunu üstün saymayarak(40) sonlandırılmıştır. Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle yönetim kurulu başkanına üstün oy hakkı tanınması ve yönetim kurulu başkanının “kuvvetli adam”(41) haline getirilmesi imkânının TTK’da tanınması kanaatimizce daha isabetli olurdu. Örneğin; çift üye sayılı yönetim kurulunda, oylarda eşitlik halinde başkanın oyunun üstün sayılacağının esas sözleşmede düzenlenmesi mümkün olmalıydı. D- TÜZEL KİŞİ ÜYENİN TEMSİLCİ SAYISI eTTK tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olamayacağını düzenlemişti(42). eTTK sisteminde, anonim şirket ortağı olan tüzel kişi değil, tüzel kişinin temsilcisi olan gerçek kişi yönetim kurulu üyesi seçilebiliyordu. TTK md. 359/2 hükmü ile tüzel kişilerin anonim şirket yönetim kurulu üyesi olabileceğini düzenlemiş ve tüzel kişilerin organ olabilme bakımından hak ehliyetleri konusundaki hukuk düzenlerinde ve öğretideki tartışmaya, yürürlükteki hukukumuz açısından son verilmiştir. Tüzel kişinin yönetim kuruluna üye seçilmesi durumunda, tüzel kişi üyenin temsilcisi olan sadece bir gerçek kişi, tüzel kişi adına, ticaret siciline tescil ve ilan edilecektir. Tüzel kişi adına tescil edilen gerçek kişi toplantılara girebilecektir (TTK md. 359/2). Diğer bir ifade ile tüzel kişi üyenin seçebileceği temsilcisi sayısı sadece bir olup, birden fazla temsilcinin tüzel kişi adına seçilerek ticaret siciline tescil ve ilan ettirilmesi mümkün bulunmamaktadır.www.ozdogrular.com TTK md. 359’da tüzel kişi üye adına sadece bir gerçek kişinin tescil ve ilan edilebileceği belirtildiği için, birden fazla temsilcinin asıl ve yedek olmak üzere sicile tescil ve ilan edilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Bu itibarla örneğin, tüzel kişi üyenin temsilcisi gerçek kişi (A)’dır ve (A)’nın olmadığı durumlarda gerçek kişi (B), tüzel kişiyi temsil edebilir şeklindeki bir kararın ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmemesi gerekir. E- ÜYE SAYISINA YÖNELİK Ö-ZEL DÜZENLEMELER Anonim şirket yönetim kurulu üye sayısının asgari sınırına ilişkin olarak eTTK ve TTK dışındaki ilgili mevzuatta da düzenlemeler bulunmaktadır. 1- Banka, Sigorta ve Varlık Yönetim Şirketleri Yönetim Kurulu Üye Sayısı 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca, banka yönetim kurulları beş kişiden az olamaz(43). 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 4. maddesi de sigorta şirketleri ve reasürans şirketlerinin yönetim kurullarının genel müdür dâhil beş kişiden az olamayacağını düzenlemektedir. Varlık Yönetim Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesi de benzer bir hüküm taşımakta ve varlık yönetim şirketlerinin yönetim kurullarının beş kişiden az olamayacağını öngörmektedir. Yukarıda yer verilen mevzuat ilgili alanda özel düzenleme olduğu için, sonra yürürlüğe giren TTK’nın bahsedilen özel düzenlemeleri ve bu kapsamda beş kişilik yönetim kurulu zorunluluğunu ortadan kaldırması söz konusu değildir. www.ozdogrular.com 2- Borsa Şirketleri Yönetim Kurulunda Bağımsız Üye Sayısı SPK’nın Kurumsal Yönetim İlkelerinin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İlişkin Seri: IV, No: 56 sayılı Tebliği’nin 4.3.1 hükmü uyarınca, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören halka açık anonim şirketlerin yönetim kurulu üye sayısı da beş üyeden az olamaz(44). İMKB’de işlem gören halka açık anonim şirketlerin yönetim kurulunda bağımsız üyelerin yer alma zorunluluğu da aynı Tebliğ’de düzenlenmiştir (Seri: IV, No:56 sayılı Tebliğ m. 5/1, 4.3.3). Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye(45) sayısı toplam üye sayısının üçte birinden az olamaz. Bağımsız üye sayısının hesaplanmasında küsuratlar izleyen tam sayı olarak dikkate alınır ve bağımsız üye sayısı her durumda ikiden az olamaz (Seri: IV, No:56 sayılı Tebliğ’in 4.3.4)(46). Tebliğ ekinde yer alan Kurumsal Yönetim İlkelerinden zorunlu olarak uygulanacak olanların belirlenmesi ve gözetiminde, Borsa Şirketleri, sistemik önemlerine göre piyasa değerleri ve fiili dolaşımdaki payların piyasa değerleri dikkate alınarak üç gruba ayrılmıştır. Piyasa değeri ile fiili dolaşımdaki payların piyasa değerinin hesaplanmasında, Mart, Haziran, Eylül ve Aralık ayları itibarıyla son işlem günlerinde oluşan ikinci seans kapanış fiyatlarının ve fiili dolaşımdaki pay oranlarının ortalaması esas alınmaktadır. Söz konusu hesaplama her yıl Ocak ayında Kurul tarafından yapılarak, ortaklıkların dahil oldukları gruplar yeniden belirlenmekte ve liste Kurul tarafından Haftalık Bülten aracılığıyla ilan edilmektedir. Buna göre gruplandırmada kullanılacak rakamsal eşikler; a) Birinci Grup: Piyasa değerinin ortalaması 3 milyar TL’nin ve fiili dolaşımdaki payların piyasa değerinin ortalaması 750 milyon TL’nin üzerinde olan ortaklıklar, b) İkinci Grup: Birinci grup dışında kalan şirketlerden, piyasa değerinin ortalaması 1 milyar TL’nin ve fiili dolaşımdaki payların piyasa değerinin ortalaması 250 milyon TL’nin üzerinde olan ortaklıklar, www.ozdogrular.com c) Üçüncü Grup: Gelişen İşletmeler Piyasasında ve Gözaltı Pazarında işlem gören ortaklıklar ile birinci ve ikinci gruba dahil olan ortaklıklar hariç olmak üzere, Borsa Şirketlerinin tamamıdır. Fiyat ya da fiili dolaşımdaki pay oranının değişmesi sonucu üst gruplara yükselen şirket, hesaplamanın ait olduğu yılı takip eden yıldan itibaren yeni gruba ilişkin Kurumsal Yönetim İlkelerine tabi olacaktır. Aksi durum, tabi olunan Kurumsal Yönetim İlkelerinde değişiklik gerektirmez. Yeni gruba ilişkin İlkelere, yeni gruba dahil edilme kararını izleyen ilk olağan genel kurul toplantısına kadar, hesap döneminin sonunu takip eden 6. ayın sonunu geçmemek üzere, gerekli uyumun sağlanması zorunludur. Örneğin; 3. gruba giren ve yönetim kurulu 9 kişiden oluşan bir anonim şirketin yönetim kurulunda 2 bağımsız üyenin bulunması yeterlidir. Söz konusu şirketin bir üst grup olan 2. gruba yükselmesi durumunda ise, yönetim kurulunda 3 bağımsız üyenin bulunması zorunlu hale gelecek olup, böyle bir durumda bağımsız üye sayısının artırılmasına ilişkin zorunluluk (2 bağımsız üyeyi 3’e çıkarmak) hesaplamanın takip ettiği yıldan itibaren zorunlu olacaktır. www.ozdogrular.com IV- SONUÇ Yönetim kurulu üyesi olarak göreve başlayabilmek için pay sahibi olma zorunluluğunun kaldırılması ve tek üyeden oluşan yönetim kuruluna izin verilmesi, şüphesiz yerinde bir düzenlemedir. Söz konusu düzenleme, yönetim kurulu üyeliği ile şirket pay sahibi olma arasında bir anlamda kader birliği içerisine girmeyi sağlama şeklindeki yaklaşımı terk etmiş(47), profesyonel yönetim kurulu üyeliğinin önünü açmış ve şirket yönetimi ile hiçbir ilgisi olmayan kişilerin sırf asgari sayıya ulaşma amacıyla yönetim kuruluna üye yapılması gibi gereksiz bir zorunluluğu ortadan kaldırmıştır. www.ozdogrular.com TTK uyarınca, yönetim kurulu üye sayısına ilişkin düzenlemelere esas sözleşmede yer verilmesi mümkün olacak ve bu kapsamda; yönetim kurulu üye sayısı için belirli bir aralık veya alt ya da üst sınır öngörülmesi, tek ya da çift üye zorunluluğu gibi hususlar esas sözleşme ile düzenlenebilecektir. Levent YARALI*
Yaklaşım * Avukat (1) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTTK) md. 312/1 hükmü şöyleydi; ‘‘Anonim şirketlerin esas mukavelesiyle tayin veya umumi heyetçe intihap edilmiş en az üç kişiden ibaret bir idare meclisi bulunur.’’ (2) İsviçre Borçlar Kanunu md. 707/f.1 (3) Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu 76. paragraf/f.2 (4) Delaware Eyalet Kanunu, Başlık 8, Bölüm 1: Şirketler Genel Hukuku, s. 141. (5) İngiliz Şirketler Kanunu 2006, s. 154. (6) Paslı, ETTK sisteminde hemen tüm esas sözleşmelerde üye sayısına ilişkin olarak rakam yazılı olsa da, bu yönde genel bir belirlemenin yapılmasının şart olup olmadığının belli olmadığını, TTK sisteminde üye sayısının açıkça esas sözleşmede yer alması gerekli asgari içeriğe dahil edilmesinin isabetli olduğunu ancak üye sayısının esas sözleşmede belirli aralıklar şeklinde belirlenip, nihai belirlemenin seçimi yapacak genel kurula bırakılmasının mümkün olup olmadığının tartışmaya açık hale geldiğini ifade etmektedir (Ali PASLI, Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (II) YTK Kitap 2- Kısım 4- Bölüm 1 ‘‘Kuruluşa İlişkin Sisteme Yönelik Temel Değişiklikler ve Kuruluş İşlemleri’’, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Haziran 2012, Cilt: XXVIII, S. 2, s. 168-169). (7) Bkz. Rauf KARASU, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2009. (8) TTK md. 340’ın düzenlenişi ve eleştirisi bu çalışmanın konusunu teşkil etmemektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi ve değerlendirmeler için bkz. KARASU, age, 87-115; Mehmet BAHTİYAR, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Dili İle Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara 2005, Sayı:61, s. 70-72; PASLI, age, s. 169-173; Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 24, 30, 31, s. 570-572; Abuzer KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, XII Levha Yayınları, İstanbul 2011, s. 195-196; PASLI, age, 170-173. (9) KARASU, age, s. 133. Anonim şirketlerde ilişkin kanun hükümlerini tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin geçerliliği konusu için Bkz. KARASU, age, s. 53-55 (10) PASLI, age, s. 172 (11) Tek kişi ortaklığı, tek kişilik anonim şirket/ortaklık, tek kişilik limited şirket/ortaklık gibi kavramlar da kendi içinde çelişkilidir. Tek kişi ortaklığının kavramsal çelişkisi, eleştiriler ve tercih edilme sebepleri hakkında ayrıntılı açıklamalar için şu monografik esere bakılabilir. Fatih AYDOĞAN, Tek Kişi Ortaklığı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s. 5-13. (12) Bkz. TTK md. 359 gerekçesi www.ticaretkanunu.net/ttk-madde-359 (13) Ünal TEKİNALP, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, N.12-12. (14) PULAŞLI, age, s. 30, 65 (15) Erdoğan MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları, Değerlendirme ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 159-160 (16) MOROĞLU, age, s. 160 (17) Cevdet YAVUZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Yayın No:138, Ankara 2008, s. 631. Aynı yayında toplantılar sonucu ulaşılan genel görüş olarak da şu ifadeler kullanılmaktadır; “Tasarının 359. maddesinde, anonim şirket yönetim kurulunun tek kişiden oluşabileceği öngörülmüştür. Tek kişiden oluşan yönetim kurulu, her şeyden önce “kurul” kelimesinin anlamına aykırıdır. Kurul, “bir işi yapmak veya yönetmek için görevlendirilmiş kişilerden oluşmuş topluluk” anlamındadır. Yönetim tek kişiden oluşuyorsa, bu bir kurul değildir.’’ (age, s. 70). (18) Mehmet BAHTİYAR, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Dili İle Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 61, Ankara 2005, s. 73 (19) Bkz. TTK md. 359. madde gerekçesi: www.ticaretkanunu.net/ttk-madde-359 (20) TEKİNALP, age, N.12-12 (21) Anonim şirketin kuruluşu için, şirkette pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şartını öngören eTTK’nın m. 277 düzenlemesi TTK’ya alınmamış, TTK md. 338 düzenlemesi ile tek kişilik anonim şirketin kurulmasına ve devamına izin verilmiştir. (22) “Saman adam” terimi, gerçekte ortak olmayıp asgari sayı şartını gerçekleştirmek amacıyla kendilerine pay verilen görünüşte ortaklar için kullanılmaktadır (Bkz. Reha POROY - Ünal TEKİNALP - Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, N. 45). Yönetim ve temsil konusunda gerçekte söz sahibi olmayan ancak asgari sayı şartını gerçekleştirmek amacıyla yönetim kurulu üyesi yapılan üyeler için “saman üyeler” terimini kullandık. (23) Aşağıda Bkz. ‘‘E. Üye Sayısına Yönelik Özel Düzenlemeler’’. (24) İngiliz Şirketler Kanunu, 2006, 154 (2). (25) Bkz. Ömer TEOMAN, Ticaret Hukukunun Güncel Sorunları VI, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Anasözleşmede Gösterilen Sayıda Yönetim Kurulu Üyesini Seçmek Zorunda Mıdır?, Otuz Yıl Ticaret Hukuku, Tüm Makalelerim, Cilt II, 1982-2001, Beta Yayınları, İstanbul 2001, s. 430. Anonim şirket organlarından yönetim kurulunun yokluğu hakkında ayrıntılı bilgi için şu monografik esere bakılabilir; İsmail Cem SOYKAN, Anonim Ortaklıklarda Organ Yokluğu, XII Levha Yayınları, İstanbul 2012, s. 84-195 (26) İsviçre Borçlar Kanunu’nda yönetim kurulu üye sayısı ile ilgili olarak bir alt ya da üst sınırın öngörülmediği, Fransız Ticaret Şirketleri Kanunu’nda ise, yönetim kurulu üyelerinin sayısının alt sınırı olarak üç, üst sınır olarak da on iki üyenin öngörüldüğünü belirtilmektedir (Necla AKDAĞ GÜNEY, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s. 13, dpn. 16). (27) Beşir Fatih DOĞAN, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 143 (28) Halil ARSLANLI, Anonim Şirketler (II-III Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahviller), 2. Bası, İstanbul 1960, s. 95; ÇAMOĞLU(POROY-TEKİNALP), age, N. 521c; Hayri DOMANİÇ, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi II, Temel Yayınları, İstanbul 1988, s. 465; TEKİNALP, age, N.12-11; TEOMAN, age, s. 430; PULAŞLI, age, s 30, 68; DOĞAN, age, s. 143; SOYKAN, age, s. 37 (29) Oğuz İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, Yenilenmiş 4. Bası, Yasa Yayınları, İstanbul 1989, s. 195. (30) TEOMAN’ın, yönetim kurulu üyelerinin seçim olgusunu ticaret siciline tescil etmekle yükümlü bulunan sicil müdürünün öncelikle esas sözleşmeyi inceleyerek orada gösterilen üye sayısını belirlemesi ve ancak genel kurulca bu sayıda üye seçildiğini saptadıktan sonra ilgili kararı tescil, aksi takdirde tescil istemini re'sen reddetmesi gerektiği yönündeki görüşü için bkz. TEOMAN, age, s. 434 (31) Genel kurul, esas sözleşmede düzenlenen azami yönetim kurulu üye sayısını aşacak şekilde üye seçmeye yönelik kararı kanaatimizce “Butlan” başlıklı TTK md. 447’de batıl (başlangıçtan itibaren geçersiz) olduğu belirtilen genel kurul kararları arasında sayılamaz. Genel kurulun azami yönetim kurulu üye sayısını aşacak şekilde üye seçmeye yönelik kararı, kanaatimizce iptal edilebilir bir karardır. İptal edilebilir bir genel kurul kararı, şekil ve özü bakımından sakat olsa bile, iptaline dair hüküm kesinleşinceye kadar geçerli bir karar olarak kabul edilir (Erdoğan MOROĞLU, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Güncellenmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 20). (32) Bkz. ARSLANLI, age, s. 95; PULAŞLI, age, s. 29, 402; TEOMAN, age, s. 433 (33) Bkz. TEOMAN, age, s. 433 (34) Bkz. TEOMAN, age, s. 433 (35) Batıl bir hukuki işlem unsurları itibariyle şeklen ve fiilen mevcut olmakla beraber konusu veya içeriği bakımından amaçlanan hukuki hüküm ve sonuçları daha başlangıçtan itibaren hiç kimseye karşı meydana getirememektedir (MOROĞLU, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, s. 21). Batıl kararlar başlıklı TTK md. 391 uyarınca, diğer organların devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararları batıl (kesin hükümsüz) olup, kararının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Yönetim kurulu kararının bir hukuki işlem olması nedeniyle, hukuki işlemlerin geçerliliğini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Kesin Hükümsüzlük” başlıklı 27. maddesi yönetim kurulu kararları hakkında da uygulanır. Borçlar Kanunu m. 27/1 şu şekildedir; ‘‘Kanun’un emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.’’ (36) DOĞAN, age, s. 143-144 (37) Bkz. ÇAMOĞLU - POROY - TEKİNALP, age, N. 521c; TEOMAN, age, s. 430. (38) TEOMAN konu ile ilgili olarak şu ifadeleri kullanmaktadır; “...uygulamada özellikle oyların eşitliği durumunda karar alabilmeyi kolaylaştırabilmek bakımından genellikle üye sayısının çift rakamlı olarak belirlenmesinden kaçınılır.’’ (TEOMAN, age, s. 430). (39) Bkz. Yaşar KARAYALÇIN, “Anonim Şirket Yönetim Kurullarında Başkanın Üstün Oyu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. V, S. 3, Mart 1970, s. 520-530 (40) TTK md. 390/3 şu şekildedir; ‘‘Oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır. İkinci toplantıda da eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır.’’. Söz konusu maddenin gerekçesinde, öğretide tartışmalı bulunan bu konuya yönelik herhangi bir açıklama maalesef yer almamaktadır. Söz konusu düzenlemenin aksi, diğer bir ifade ile oyların eşitliği halinde yönetim kurulu başkanının üstün oy hakkı TTK md. 340’dan dolayı düzenlenemez. (41) KARAYALÇIN, age, s. 527. KARAYALÇIN konu ile ilgili şu ifadeleri aynı yerde kullanmaktadır; ‘‘Yönetim kurulu başkanının durumu -kurul ile anonim şirketlerin yönetildiği ülkelerde bile- kurul üyelerinin durumundan farklıdır. Şirketin yüksek sevk ve idaresinde kurul başkanından beklenen hizmet ve sorumluluklar onun yönetim kurulu içinde üstün bir durumda olmasını da gerektirmektedir. Başkana tanınan üstün oy hakkının mesnedi ve sebebi, başkanlık görev ve sorumluluklarında aranmalıdır. Tek yönetici esasının caiz olmadığı memleketimizde kurul başkanını ‘kuvvetli adam’ haline getirme imkânı anonim şirketleri zayıf yönetim çıkmazından kurtarır. Buna karşılık üstün oy hakkının kullanıldığı hallerde başkanın hukukî sorumluluğu elbette daha ağırlaşmış olacaktır.’’ (42) Konu ile ilgili eTTK md. 312/2-c.3-4 hükmü şöyleydi; “Pay sahibi olan hükmi bir şahıs idare meclisi azası olamaz. Fakat hükmi şahsın temsilcisi olan hakiki şahıslar idare meclisine aza seçilebilirler.” (43) Banka yönetim kurulunun asgari 5 üyeden oluşacağına yönelik farklı düzenlemenin nedeni olarak, bankanın sevk ve idaresinin daha fazla sayıda yönetici gerektirmesi gösterilmektedir (Necla AKDAĞ GÜNEY, age, s. 13, dpn. 16). (44) Seri:IV, No:56 sayılı Tebliğ’in 4.3.1 hükmü uyarınca, yönetim kurulu üye sayısı, her durumda beş üyeden az olmamak koşulu ile, yönetim kurulu üyelerinin verimli ve yapıcı çalışmalar yapmalarına, hızlı ve rasyonel kararlar almalarına ve komitelerin oluşumuna ve çalışmalarını etkin bir şekilde organize etmelerine imkan sağlayacak şekilde belirlenir. (45) Bağımsız üye; ‘‘anonim şirket yönetim kurulu üyesi olup, görevini hiçbir etki altında kalmaksızın yapabilme niteliğine sahip olan üye’’ şeklinde tanımlanabilir. (46) Seri:IV, No:56 sayılı Tebliğ’in 4.3.4 hükmü, 11.02.2012 tarih ve 28201 sayılı Seri IV, No:57 Tebliğ’in 3. maddesi ile değiştirilmiştir. Seri:IV, No:56 sayılı Tebliğ’in 4.3.4’ün değiştirilmeden önceki hâli şu şekildedir; ‘‘Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye sayısı toplam üye sayısının üçte birinden az olmamak üzere en az fiili dolaşımdaki pay oranını temsil edecek kadar olmalıdır. Şu kadar ki, ortaklık genel kurulu tarafından yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye oranı %50 ile sınırlandırılabilir. Bağımsız üye sayısının hesaplanmasında küsuratlar izleyen tam sayı olarak dikkate alınır. Her durumda, bağımsız üye sayısı ikiden az olamaz.’’ (47) Bkz. Mehmet HELVACI, Anonim Şirketlerde İdare Meclisi, 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı ile Deniz Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyeleri ve Araştırma Görevlilerinin Değerlendirmeleri, İstanbul 1996, s. 109; DOĞAN, age, s. 52 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. |
