4857 sayılı Kanun’un 74. maddesinde ise “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.” denilmektedir. Bu hükümle ilintili ikincil mevzuat olan “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik”in 8. maddesinde “Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, gebe işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz. Başka bir işe aktarılması teknik ve makul olarak mümkün değilse, işçinin güvenlik ve sağlığının korunması için gerekli süre içinde, işçinin isteği halinde ücretsiz izinli sayılması sağlanır. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.” denilmektedir. Adı geçen Yönetmeliğin 11. maddesinde ise “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınmaz.” denilmektedir.

Diğer taraftan “Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği” nin 6. maddesinde ise “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez. Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz yol izni vermek zorundadır.” denilmektedir.

Çalışma hayatının pratikteki örneklerine bakıldığında ücretsiz iznin belirtilen sebepler dışında daha çok iş ve/veya işçiyle yaşanılan sorunların çözümü için karşılıklı anlaşarak yahut genellikle işverenin tek taraflı iradesiyle uygulamaya konulan bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır.

Sebebi ne olursa olsun işçinin kendi isteği ile ücretsiz izne ayrılması durumunda iki şekilde çalışma ihtimalinden bahsedilebilir. Bunlardan birincisi işçinin yeni bir işyerinde devamlı bir surette çalışması diğeri ise sadece ücretsiz izne ayrıldığı süreyle sınırlı olmak üzere bir işte çalışmasıdır. Dolayısıyla sayılan hallerden ilki için işçinin işverenine sadakat borcuna aykırı şekilde davrandığından söz edilebilir.

Türk Hukukunda isçinin sadakat borcu İş Kanunu başta olmak üzere hiç bir kanunda genel bir baslık altında düzenlenmemiştir. Ancak isçinin sadakat borcunu doğuracak yan edimleri muhtelif kanunlarda yer almıştır. Buradan dolaylı olarak isçinin kanundan doğan yan yükümlülükleri su şekilde sıralanabilir:

a) BK. md. 321’de “isçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur”,

b) İşK. md. 25/II’de “işverene haklı nedenle fesih hakkı tanıyan, isçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hal ve benzerleri”,

c) BK. md. 445 “ tüccar yardımcıları hizmet akdi devam ederken ne kendi ne de başkası adına işveren ile rekabet edici bir faaliyette bulunamazlar”,

d) MK. md. 2’de “doğruluk ve dürüstlük” kuralından doğan “isçinin iş görme borcunu yerine getirirken sadakat ile çalışması gerektiği”

şeklinde hükümler yer almaktadır.

Bu bağlamda, ücretsiz izindeki işçinin sadakat borcunun devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla işçinin bu izin döneminde sürekli bir iş bulup çalışması sadakat borcuna aykırılık olacaktır. İşçinin bu şekilde çalışması halinde işverenin tazminat ödemeden iş akdini feshetme hakkı doğacaktır.

Öte yandan ücretsiz izindeki işçinin sadece ücretsiz izinde olduğu süreyi kapsayacak şekilde geçici bir işte çalışması halinde ise işçinin sadakat borcuna aykırı davrandığında bahsetmek mümkün değildir. İşçinin bu izin döneminde hayatını idame amacıyla geçici bir suretle başka bir işte çalışması olağan bir durum olduğundan işvereni için de haklı bir fesih nedeni olmayacaktır.

İşçinin ücretsiz izne rızası olmadan ayrılması daha doğrusu bu duruma bir şekilde zorlanması halinde ise işçinin bu süre zarfında yeni bir iş bulması ve başka bir işyerinde çalışmaya başlaması sadakat yani doğruluk ve bağlılık ilkesine aykırılık olarak değerlendirilemeyecektir. Buna bağlı olarak da böyle bir durumdaki işçinin işvereni için iş akdini haklı sebeple fesih imkânı da söz konusu olmayacaktır. Fahri Mahir DÜNDARYaklaşım / Ocak 2016 / Sayı: 277

Bu makalede yer alan açıklamalar, yazarının konu hakkındaki kişisel görüşünü yansıtmaktadır. Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı Özdoğrular smmm ltd. şti /Mehmet Özdoğru ve/veya ozdogrular.com./com.tr' ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.