1. Giriş

Kıdem tazminatı çalışma hayatının en önemli gelir/gider unsurlarından biridir. İşçiler için en önemli işçilik hakkı iken işverenler için ise önemli işçilik maliyetlerinden biridir. Bir işçinin iş sözleşmesinin hiçbir kesintiye uğramadan devam etmesi halinde kıdem süresinin ve kıdem tazminatının nasıl hesaplanacağı konusunda bir problem yaşanmayacağı açıktır. İşçi çok kere bir işyerinde çalıştıktan sonra çıkmakta, tekrar eski işyerinde yeniden çalışmaya başlamamaktadır.

İşçi çeşitli nedenlerle, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde aralıklı olarak da çalışabilmektedir. İşte bu şekilde aralıklı çalışan işçinin kıdem süresi ve kıdem tazminatının ne olacağı, nasıl hesaplanacağı konusunda farklı görüşler de mevcuttur. Kimi yazarlar: İşçinin işyerinden kıdem tazminatını almasını gerektirecek bir nedenle ayrılması, ancak daha sonra aynı işverene ait bir işyerine girip oradan kıdem tazminatını hak ederek ayrılması durumunda, her iki işyerindeki kıdemi bir bütün olarak değerlendirilecek ve kıdem tazminatı tutarı buna göre belirlenecek, hizmet ilk sona erdiği anda almış olduğu kıdem tazminatı miktarı, her iki kıdem süresi birleştirilerek bulunacak ikinci kıdem tazminatı tutarından düşülecektir ¹   , şeklinde değerlendirmede bulunmaktadır.

Kimi yazarlar ise önceki çalışmaların sadece kıdem süresinde dikkate alınacağını, kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını savunmaktadırlar ²  .

Konuyla ilgili tek düzenleme olarak 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan maddesi olan 14'üncü maddesidir.

Maddenin 2 ve 8'inci fıkrasına göre, "İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır.", "Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmez".

Bu Kanun hükmü ve Yargıtay kararlarına göre ağırlıklı olarak kabul edilen değerlendirmeyi aşağıda ilgili başlıklar altında ifade etmeye çalışacağım.

2.Fasılalı Çalışma ve Önceki Çalışmaların Etkisi

2.1. Fasılalı Çalışma Ne Demektir?

Fasılalı çalışma, iş sözleşmelerine dayanan aynı işverenle aralıklı olarak yapılan çalışmadır.

Diğer bir anlatımla, fasılalı çalışma, iş ilişkisinin hiç mevcut olmadığı, dolayısıyla çalışılmayan boş zamanlarla birbirinden ayrılmış ve her biri yeni bir iş sözleşmesiyle kurulmuş farklı çalışma sürelerinden oluşan bir çalışmadır.

Bu itibarla akdi ilişki devam etmekle birlikte fiilen çalışılmayan bir süre geçtikten sonra fiilen tekrar çalışmanın söz konusu olduğu işlerde (kampanya ve mevsimlik çalışma) fasılalı çalışmadan bahsedilmez ⁴  .

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için en az bir yıllık çalışmasının aynı işverene ait işyerinde veya işyerlerinde geçmiş olması gerekir. Kural olarak aynı holdinge veya gruba bağlı farklı tüzel kişiliklerde geçen hizmetler birleştirilemez. Farklı işverenler nezdinde geçen hizmetlerin birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, alt işveren-asıl işveren ilişkilerinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir ⁵  .

2.2. Muvazaalı Fasılalı Çalışma

İşverenin işçiye daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla hareket ettiği hallerde (ki bu durum çıktı-girdi şeklinde ifade edilmektedir) ve işverenin de katkısıyla işçinin aldığı kıdem tazminatını iade edip yeniden çalışması durumunda dürüstlük kuralına dayanılarak önceki sürenin de hesaba katılması bazen benimsenmektedir ⁶  . İşçiye ileride daha az kıdem tazminatı ödenmesi amacıyla önce işten çıkarılması, bir iki gün sonra tekrar işe girişinin yapılarak eskisi gibi çalıştırmaya devam edilmesi örneğinde olduğu gibi bu çıktı-girdiler Yargı aşamasında dikkate alınmaksızın tek bir kıdem süresi ve bu süreye uygun kıdem tazminatı hesap edilerek geçmişte ödenen kıdem tazminatları düşülmektedir. Hukukun bu tip bir davranışı koruması mümkün değildir. Bu nedenle, sözkonusu hallerde ilk dönem için kıdem tazminatı ödenmiş olsa da, yukarıdakinden farklı bir sonuca ulaşılmalı ve kıdem tazminatı tüm hizmet süreleri birleştirilerek hesaplanmalıdır. Şüphesiz burada da ilk verilen tazminat tutarı mahsup edilerek kalana hükmedilecektir. İlk fesihle, işe yeniden giriş arasında geçen zamanın işverenin kötüniyetli olup olmadığını göstermesi bakımından ne kadar olması gerektiği konusunda kesin bir ölçüt bulmak mümkün değildir. Burada her olayın özelliğine göre bir sonuca varmak gerekir; örneğin, işverenin kıdem tazminatı ödeyerek hizmet sözleşmesini feshetmesi ve işçiyi hemen ertesi gün tekrar işe alması durumunda iyiniyetli bir davranıştan bahsedilemeyeceği açıktır ⁷  .

Aynı işverenin yanındaki farklı tarihlerde ayrı hizmet akdiyle geçirilen süreler, eğer bu hizmet akitleri haklı nedenlere dayanmayan zincirleme sözleşmelerin varlığı sonucunu doğuracak nitelikteyse, görünüşte pek çok hizmet akdine rağmen böyle hallerde tek bir hizmet akdiyle geçirilmiş süreler söz konusu olacağından ortada pek bir sorun yoktur. Kıdem bu sürelerin tamamı olarak dikkate alınır ve kıdem tazminatının tüm süre için hesaplanıp ödenmesi gerekir. Bilhassa "çıktı-girdi" adıyla anılan durumda olduğu gibi daha önceki süre için kıdem tazminatı alınmış olmasının da önemi yoktur. Böyle hallerde son olarak tüm süre için saptanan kıdem tazminatından önceden alınanın mahsubu yapılmalıdır   ⁸ . İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Bu nedenle kimi işverenlerin işçilerine sırf iyilik olsun diye yaptıkları bu tarz ödemeler sonradan aleyhlerine dönebilir. Aşağıdaki alt başlık bu konuda oldukça önemlidir.

2.3. İşçinin Talebiyle Yapılan Fasılalı Çalışmada Ödenen Kıdem Tazminatına Yargıtay'ın Yaklaşımı

İşçi kendi isteğiyle, işverenin hizmet sözleşmesini feshederek kendisine kıdem tazminatı ödenmesini istediği ve işveren de bu talebi kabul ettiği takdirde işverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla hareket ettiği söylenemez. Bu nedenle böyle bir durumda, işçi işyerinden ayrıldıktan sonra tekrar aynı işverene ait bir işyerine girip oradan da kıdem tazminatı almasını gerektirecek bir durum neticesinde ayrılırsa hizmet süreleri birleştirilmeyecektir .

Davacı 1968 yılından 15.10.1988 tarihine kadar davalının işyerinde hukuk müşaviri olarak çalıştıktan sonra işverene verdiği dilekçe ile ev aldığını, borçlandığını, paraya ihtiyacı olduğunu belirterek hizmet sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedilmesini istediğini bildirmiş, bu istek davalı A.Ş. Yönetim Kurulunca kabul edilerek hizmet sözleşmesinin feshine ve kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmiştir. Böylece, anılan süreye ait hizmet sözleşmesi, tarafların serbest iradeleri ile sona erdirilmiştir. Bu durumda davalı işverenin kıdem tazminatını davacıya az ödemek amacıyla hareket ettiğini söylemek mümkün değildir. Böyle olunca sözkonusu hizmet süresi davacının aynı işyerinde sonraki çalışması ile birleştirilemez. Bu nedenle, olası tüm olumsuzluklar düşünülerek illa kıdem tazminatı ödenerek işçiye yardım mahiyetinde toplu para verilecekse, "çıktı-girdi" yapmadan önce kıdem tazminatının kendisine topluca ödenmesini isteyen işçiden bu özel durumunu anlatan dilekçesi alınmalı, gerekli belgeleri eklemesi istenmeli, sonrasında ödeme yapılmalıdır.

2.4. Kıdem Hesabında Dikkate Alınmayacak Önceki Çalışma Süreleri

Kural olarak, fasılalı çalışma halinde, kıdem tazminatına imkan vermeyecek şekilde sona ermiş olan önceki çalışmalara ilişkin çalışma süreleri, en son işten çıkıştaki kıdemin hesabında dikkate alınmayacaktır.

Yargıtay kararları bu yönde bir prensip oluşturmaktadır. Buna göre istifa ile sona ermiş önceki çalışma süresi, kanun dışı grev nedeniyle sona erdirilmiş çalışma süresi, işyerinde işlenen ve ceza davasına konu olan fiili nedeniyle işten çıkarılan, ancak ceza davası af kanunu ile ortadan kalkıp sonraki yıllarda tekrar işe alınan işçinin, önceki çalışma süresi, kıdem süresinin ve kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Şu halde İş Kanunu md. 17'e göre işçinin istifası ile veya işveren tarafından iş sözleşmesini İş K. md. 25/bent II hükümlerine göre haklı nedenle feshedilmesi suretiyle sona eren önceki çalışma süreleri ile belirli süreli iş sözleşmesinin, belirli sürenin dolması ile sona eren çalışma süreleri, aksi sözleşilmemişse, kıdemin hesaplanmasında göz önüne alınmayacaktır. Bu nedenle sadece en son çalışma süresi hesaplanacaktır.

Günümüz uygulamasında bilhassa (istifa diye anılan) işçi tarafından yapılan önelli feshin kıdem tazminatına hak kazandırmayacağı ve dolayısıyla bu tür son bulan hizmetin sonraki hizmetle birleştirilemeyeceği artık yerleşmiştir.

2.5. Kıdem Hesabında Dikkate Alınacak Önceki Çalışma Süreleri

Genel esas yukarıda belirtilen görüş olmakla birlikte Yargıtay bazı özel durumlar için önceki çalışma sürelerinin kıdeme dahil edilmesi gereğini belirtmiştir: Disiplin cezasıyla işine son verilen işçinin sonradan işe alınması halinde, açıkça bağışlanmış olması koşuluyla, disiplin cezası nedeniyle sona eren çalışma süresinin, kıdem tazminatının hesabında dikkate alınacağı kabul edilmiştir. Bu istisnai hal, işverenin af etmesi esasına dayanmaktadır.

Önceki hizmet asgari kıdemi (bir yılı) doldurmasa bile akdin sona erişi (bu sağlansaydı) kıdem tazminatına imkan verir nitelikte görülebilirse, bu defa işçi tarafından yapılan önelli fesihle son bulan hizmetin de hesaba katılması düşünülmelidir. Yargıtay, 2 ay çalışıp evlenmeyle işten çıkan kadın işçinin 3 ay sonra aynı yerde yeniden girdiği iş ilişkisindeki sürenin öncekiyle birleştirilmesini kabul etmiştir.

2.6. Kıdem Tazminatı Ödenerek Tamamlanan Önceki Çalışma Süreleri

Fasılalı çalışma sürelerinin hesabında bazen karşımıza geçmiş çalışmalar için kıdem tazminatının ödendiği dönemler de çıkmaktadır. İşte bu dönemde yapılan ödemelerin sonraki kıdem tazminatının hesabında nasıl dikkate alacağı ayrıca önem göstermektedir.

Farklı görüşler olsa da, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin 8 inci fıkrasına göre, aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ' ödenmez, hükmü esas alınarak, kıdem tazminatı ödenmiş sürelerin, mahsup suretiyle dahi olsa dikkate alınamaz, kıdem tazminatı, bu süre ve/veya süreler göz önüne alınmaksızın bulunacak kıdeme göre hesaplanır, Yargıtay da bu görüştedir.

Örneğin Yargıtay: Kıdem tazminatı ödenen emeklilikten önceki çalışma süresi kıdem tazminatı hesabına dahil edilerek yeniden hesap yapılamaz. Mahkemenin bu hesap tarzını benimseyerek ve emekli olduğu tarihte ödenmiş olan kıdem tazminatını mahsup ederek hüküm kurmuş olması doğru değildir. Kıdem tazminatı ödenen sürenin birleştirilmek suretiyle hesap yapılması ve ödenenin tenzili sadece işverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacı ile hareket etmiş olması hali için sözkonusudur, şeklinde karar vermiştir.

2.7. Kıdem Tazminatı Hak Edilmesine Rağmen Ödenmeyen Önceki Çalışmalar

Aradan uzun yıllar geçse de önceki dönem için kıdem tazminatı alınmamışsa bu süre sonraki hizmetle birleştirilip kıdem ve kıdem tazminatında nazara alınacak, anılan hizmet süresi için hak edilen kıdem tazminatının zamanaşımına uğradığından da söz edilmeyecektir. Yargıtay aynı görüşte değildir: "tarihine kadar muhtelif tarihlerde fasılalı olarak çalıştığı, bu tarihten sonra da 16.08. 1999 tarihinden 20.12.2000 tarihleri arasında tekrar çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacının son olarak çalışmaya başladığı 16.08.1999 tarihi ile önceki hizmet akdinin sona erdiği 21.12.1981 günü arasında 10 yıldan fazla bir zaman geçmiş olmakla, önceki çalışmasına ilişkin kıdem tazminatı alacağı zamanaşımına uğramıştır. Bu nedenle 21.12.1981 tarihinden önceki çalışmasının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması gerektiği halde, mahkemece yazılı gerekçe ile zamanaşımına uğrayan çalışma süreleri ile 16.08.1999 tarihinden sonraki sürenin birleştirilerek kıdem tazminatının hesaplanarak hüküm altına alması hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

2.8. Önceki Dönem Çalışmasıyla İlgili Tazminatın Sonradan Alınabileceği

Aynı işverenle yapılan çalışmaların sonuncusu tazminatı gerektirmeyecek biçimde sona ermiş olsa bile, önceki çalışma dönemlerine ilişkin işçinin ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunuyorsa, ödenmelidir.  

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde 1.2.1998-14.3.2001 tarihleri arası ile 9.4.2001-5.8. 2002 tarihleri arası iki dönem çalışmıştır. Mahkemece, davacı iş sözleşmesini 5.8.2002 tarihinde haklı bir neden olmadan feshettiği gerekçesiyle tüm hizmet süresi itibariyle ihbar ve kıdem tazminatı istemi reddedilmiştir. Oysa sonraki dönem çalışmanın tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona ermiş olması, tazminatı gerektirecek şekilde sona ermiş önceki çalışma döneminden doğmuş olan hakları ortadan kaldırmaz. Somut olayda davacının ilk çalışma döneminin tazminatı gerektirecek şekilde işverenin haksız feshi ile sona erdiği mahkemenin de kabulünde olup delillerin bu yönde değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davacının tazminatı gerektirecek şekilde sona ermiş olan ilk çalışma dönemine ait ihbar ve kıdem tazminatına hükmolunması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Sonuç

Önceki hizmetlerin her koşulda birleştirilmesi, işverenleri daha önce istihdam edipte akitleri sona eren işçileri yeniden işe almakta çekimser davranmaya itebilir. Hukuken artık tasfiye edilmiş bulunan bir uyuşmazlığın tekrardan yargıya intikali yoluyla hukuki güven olgusu zedelenebilir. Her koşulda işçi lehine yorum, evrensel nitelikli denebilecek bir kuralın (borcun ifa ile sona erdirileceği kuralı) bertaraf edilmesi sonucunu doğurmaz.

Kıdem tazminatı, işçi ile işveren arasında, işçinin gerçekten "kıdemli" olarak nitelenebilmesini sağlayacak uzunlukta bir süreyle karşılıklı sadakat ve iyiniyet çerçevesinde devam etmiş bir hizmet sözleşmesinin mevcudiyeti dolayısıyla verilmelidir  

Oysa sözkonusu durumun tekrarlanması halinde her defasında bir yıllık çalışma süresi dolmadan kıdem tazminatının ödenmesi zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

Bu ise kıdem tazminatı ödemesine hakim olması gereken "ikramiye" verme maksadıyla bağdaşmamakta, çok kısa süreli ve istikrarsız çalışmalar için dahi bir tediyede bulunulması durumunu beraberinde getirmektedir.

Bu nedenlerle kanımızca, hizmet sözleşmesi ikinci defa kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ererse, sadece ikinci kıdem süresi dikkate alınmalı ve kıdem tazminatı miktarı da bu süreye göre belirlenmelidir26. Yargıtay da son dönem kararlarında bu görüşü benimsemiştir. Hamit Tiryaki/Lebib Yalkın Yayımları

Bu makalede yer alan açıklamalar, yazarının konu hakkındaki kişisel görüşünü yansıtmaktadır. Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı Özdoğrular smmm ltd. şti /Mehmet Özdoğru ve/veya ozdogrular.com./com.tr' ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.