Yeni Ticaret Kanununun 376’ncı maddesi şirketlerin sermayelerinin kaybı ve borca batık olma durumlarını düzenlemektedir. Madde 3 fıkradan oluşmaktadır ve oldukça önemli yeni düzenlemeler de içermektedir.

Ancak, hemen belirtelim ki maddenin uygulaması konusu yeterince net değildir. Bilindiği gibi, Ticaret Kanunu tüm şirketler bakımından bağlayıcıdır. Örneğin, halka açık şirketler sermayelerinin kaybolduğunu veya borca batık olduğunu nasıl tespit edeceklerdir? VUK’a göre oluşan bilanço mu dikkate alınacaktır, yoksa bağımsız denetimden geçmiş ve TFRS/TMS’ye göre oluşturulmuş bilanço mu dikkate alınacaktır? Yoksa her ikisinden de bağımsız ayrı bir bilanço mu dikkate alınacaktır? Üçüncü seçenek de nereden çıktı diye akıllara soru işareti gelebilir ama böyle bir seçeneğin olduğu yazımız okunduğunda görülecektir.

Yazımızda öncelikle 376’ncı madde düzenlemesi genel olarak dikkate alınacak ve sonrasında Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) kapsamında faaliyette bulunan firmaların durumu dikkate alınacaktır. Konu genişliği dikkate alınarak yazımızın tamamı bugün verilmeyecek ve izleyen yazımızda konuya devam edilecektir. Bugünkü yazımızda TTK 376 ele alınacak ve izleyen yazımızda ise Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında faaliyette bulunan firmalarda 376 uygulaması ele alınacaktır.

SERMAYE İLE YEDEK AKÇENİN YARISININ KAYBEDİLMESİ

(1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs. olabilir. Önlemler 378 inci madde uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir.

“Sermaye” terimi ile bilânçoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye; kanunî yedek akçe ile, 519 uncu madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir.

Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. Birinci fıkraya göre durum son yıllık bilânçoya göre belirlenir. Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir. Kaybın varlığı birinci fıkranın işlemesi için yeterlidir. 378 inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borçları vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilânço esaslarına göre bir ara bilânço çıkarılması da gerekebilir.

Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi gerekmektedir. Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir.

SERMAYE İLE YEDEK AKÇENİN 2/3’ÜNÜN KAYBEDİLMESİ

(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

Son yıllık bilânçodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir, (1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması; (2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilânço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her pay sahibi bilânço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu yoldaki bir genel kurul kararı Kanunun 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi anlamında bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlanmamışsa bazı pay sahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur.

ŞİRKETİN BORCA BATIK OLMASI

Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.

Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil – fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.

Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir. İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar. İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bilançonun incelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür.

Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar.

“İşletmenin sürekliliği değeri”nin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânçonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapılabilir. Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıkarılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun olduğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilânçoların denetçi tarafından değerlendirilmesini şart koştuğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yorumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilânçonun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür.

Ara bilânçoların incelenmesi ve değerlendirilmesi 397 nci ve devamı maddelerde öngörülen ve niteliği 400 üncü maddede belirtilmiş bulunan denetçi tarafından yapılır. Denetçinin incelemesini ve önerilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü, yönetim bu rapora göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Rapor mahkemenin kararlarına esas olur.

Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arzeder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. Bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi olmaları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz.

Bugünkü yazımız TTK 376 uygulamasına genel giriş yapılmıştır. İzleyen yazılarımızda ise SPK kapsamındaki firmaların durumu ile VUK ve SPK kapsamı dışında kalan bilanço ele alınacaktır.

“Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği” (II-14.1 Tebliği)in 5’inci maddesi uyarınca, “İşletmeler, finansal tablolarının hazırlanmasında KGK tarafından yayımlanan TMS/TFRS’ yi esas alırlar.” SPK Kurul Kararı da bu doğrultuda oluşturulmuştur. Bunun anlamı VUK bilançosu mu esas alınacaktır, yoksa bağımsız denetimden geçmiş TMS/TFRS tablosu mu dikkate alınacaktır sorusuna cevap vermektir. SPK bazı durumlarda TMS/TFRS bilançosunu işaret ederken bazı durumlarda ise VUK bilançosunu işaret etmektedir. Ancak, TTK 376’da böyle bir ayırım bulunmamaktadır. SPK kapsamında bulunmayan firmalar için VUK bilançosunun dikkate alınacağı tabidir.

SERMAYE PIYASASI KURULU KAPSAMINDAKI FIRMALAR İÇIN TTK 376/1 İÇIN KURUL KARARI

 1) Sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının yarısının karşılıksız kaldığına ilişkin tespit “Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği” (II-14.1 Tebliği) çerçevesinde hazırlanıp kamuya açıklanan yıllık finansal durum tablolarından (bilanço) yapılacaktır.

 2) Sermaya kaybının tespitinde II-14.1 Tebliği uyarınca hazırlanan finansal durum tablosunda (bilanço) yer alan kalemler dikkate alınarak, [((Sermaye + Kanuni Yedek Akçeler)-Özkaynaklar) / (Sermaye + Kanuni Yedek Akçeler)] formülü uygulanacaktır, (Özkaynaklar tutarı, konsolide finansal tablo düzenleyenler için “Ana Ortaklığa Ait Özkaynaklar” kalemi değil özkaynakların tamamı olarak dikkate alınacaktır.)

 3) Sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının yarısının karşılıksız kaldığının tespiti halinde, şirket yönetim kurulunun genel kurulu derhal toplantıya çağırmak ve iyileştirici önlemleri genel kurula sunmakla yükümlüdür.

SERMAYE PIYASASI KURULU KAPSAMINDAKI FIRMALAR İÇIN TTK 376/2 İÇIN KURUL KARARI

1) Sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığına ilişkin tespit “Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği” (II-14.1 Tebliği) çerçevesinde hazırlanıp kamuya açıklanan yıllık finansal durum tablolarından (bilanço) yapılacaktır.

2) Sermaya kaybının tespitinde II-14.1 Tebliği uyarınca hazırlanan finansal durum tablosunda (bilanço) yer alan kalemler dikkate alınarak, [((Sermaye + Kanuni Yedek Akçeler)-Özkaynaklar) / (Sermaye + Kanuni Yedek Akçeler)] formülü uygulanacaktır, (Özkaynaklar tutarı, konsolide finansal tablo düzenleyenler için “Ana Ortaklığa Ait Özkaynaklar” kalemi değil özkaynakların tamamı olarak dikkate alınacaktır.)

3) Sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığının tespiti halinde, şirket yönetim kurulunun genel kurulu derhal toplantıya çağırmak ve bu genel kurulda sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanması kararlarından birinin alınması amacıyla gündeme madde eklemekle yükümlü olacaktır.

4) Sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığının tespiti halinde, şirket yönetim kurulunun, şirketin borca batıklık durumunu da incelemesi gerekmektedir.

SERMAYE PIYASASI KURULU KAPSAMINDAKI FIRMALAR İÇIN TTK 376/3 İÇIN KURUL KARARI

1) Kurulun II-14.1 Tebliği çerçevesinde ara dönem finansal rapor hazırlama yükümlülüğü bulunan şirketler için;

i. İşletmenin devamlılığı esasına göre hazırlanacak ara bilanço olarak Kurulun II-14.1 Tebliği çerçevesinde hazırlanan periyodik finansal tablolar dikkate alınacaktır.

ii. Aktiflerin muhtemel satış fiyatları esas olmak üzere hazırlanacak ara bilançonun (TTK 376 bilançosu) ise, Kurulun II-14.1 Tebliği hükümlerine tabi olunmayacak ancak II-14.1 Tebliği çerçevesinde hazırlanan periyodik finansal tablolar ile aynı tarihli olmak üzere borca batıklık şüphesinin çıkmasını takiben en çok 30 gün içerisinde tanzim edilecektir.

TTK 376/3 uyarınca hazırlancak ara bilançoda dikkate alınacak olan bilanço VUK bilançosu olacaktır. Kurul Kararında da II-14.1 Tebliği hükümlerinin dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.

2) Kurulun II-14.1 Tebliği çerçevesinde ara dönem finansal rapor hazırlama yükümlülüğü bulunmayan işletmeler için ise, borca batıklık şüphesinin çıkmasını takiben 30 gün içerisinde hem Kurulun II-14.1 Tebliği hükümlerine uygun olarak devamlılık esasına göre hem de TTK 376 bilançosu tanzim edilecektir.

3) Devamlılık esasına uygun olarak hazırlanan finansal durum tablosu sermayenin tamamının kaybını gösteriyorken TTK 376 bilançosu aktiflerin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılaması durumunda aksini açıkça ortaya koyan durumların ortaya konamaması halinde TTK’ nın 376’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen tedbirlerin alınmasına gerek bulunmayacaktır.

4) TTK 376 bilançosunda yer alan duran varlıklardan gayrimenkul niteliğinde olanların Kurulun yetkilendirdiği “Gayrimenkul Değerleme Şirketleri” nden biri tarafından, geri kalan maddi ve maddi olmayan duran varlıkların ise Kurulun 17.07.2003 tarih ve 37/875 sayılı Kararında belirtilen şirketlerden biri tarafından Kurulun değerlemeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında değerleme yapılmış olması gerektiği ve konuya ilişkin dipnotlarda değerlemesi yapılan duran varlığın cinsi, uygulanan değerleme metodolojisi ve değerleme yapan şirketin ticaret unvanı başta olmak üzere gerekli açıklamalara yer verilmesi gerekmektedir.

5) TTK 376 bilançolarının, Kurulun II-14.1 Tebliğ hükümlerinden tümüyle bağımsız olduğu ve bunların yerine geçemeyeceğine ilişkin olarak alınacak bir yönetim kurulu kararı ile birlikte Kurulun özel durumların açıklanmasına ilişkin düzenlemeleri kapsamında kamuya duyurulması gerekmektedir.

6) Aktiflerin muhtemel satış fiyatları esas alınarak hazırlanan bilançolarda yer alan varlıkların değerlerinin Kurulun II-14.1 Tebliğ uyarınca düzenlenen finansal raporlama dönemleri itibariyle gözden geçirilmesi esas alınan aktiflerde satış, genel ekonomik durum, şirkete özel gelişmeler ve benzeri nedenlerle değişme olmadığı ve değerleme sonucunda oluşan fon gelecek dönemlerde oluşan/oluşacak sermaye kaybını karşılamaya yeterli olduğu sürece, yeni bir TTK 376 kapsamında ara bilanço düzenlenmesi gerekmeyecek, ancak varlıkların değerinde yeniden değerlemeyi gerektirecek önemli bir değişikliğin olmadığı ve yeniden değerleme sonuçları ile oluşan fona ilişkin olarak, periyodik finansal tabloların kamuya açıklandığı tarihler itibarıyla TTK 376 bilançosunun ilk yayımlandığı özel durum açıklamasının tarihinin de belirtildiği bir özel durum açıklamasında bulunulması gerekecektir.

7) Faaliyet konusu sportif faaliyetler veya söz konusu faaliyetlerden elde edilen gelirlerin yönetilmesi olan halka açık ortaklıkların, TTK 376 bilançosunda yer alan varlıklarını her durumda en çok 2 yıllık, diğer halka açık ortaklıkların ise 5 yıllık periyotlarla yeniden değerlemesini yaptırmalarının zorunlu olduğu ve yeniden değerleme sonuçları ile oluşan fona ilişkin olarak periyodik finansal tabloların kamuya açıklandığı tarihler itibarıyla özel durum açıklamasında bulunulması gerekecektir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 136’ıncı maddesi uyarınca banka ve sigorta şirketleri ile 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu uyarınca finansal kiralama,  faktöring ve finansman şirketleri, TTK’ nın 376’ncı maddesine ilişkin özel mevzuatlarında yer alan hükümleri uygulamaları, yukarıda yer verilen TTK’ nın 376’ncı maddesine ilişkin olarak öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi hükmünden olup, konuya ilişkin olarak kamuya yapılacak açıklamalar hususunda bu Karara tabidirler.

 TTK’ nın 376’ıncı maddesi kapsamında yapılan/yapılacak işlemlerin yönetim kurulunun veya yerine geçecek müessesenin sorumluluğunda olduğuna, Kurul karar verilmiştir.

Sonuç olarak vurgulamak gerekirse TTK 376 uygulamasında hangi durumlarda TMS/TFRS hangi durumlarda VUK bilançosunun dikkate alınacağı SPK tarafından karara bağlanmıştır. TTK 376/3 uygulaması özellikle üçüncü bir bilanço doğurmuştur. Borca batıklık durumundan firmayı kurtaracak formülleri de madde hükmü içermektedir. 376/3 düzenlemesi şirketleri borca batık olmaktan kurtaracak düzenlemeleri de içermektedir. İlerleyen yazılarımızda özellikle 376/3’e göre oluşturulacak bu bilanço ele alınacaktır. Ekrem Öncü

http://www.thelira.com/yazar/31/ekrem-oncu/3182/sermayenin-kaybi-borca-batiklik-_i_

Bu makalede yer alan açıklamalar, yazarının konu hakkındaki kişisel görüşünü yansıtmaktadır. Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı Özdoğrular smmm ltd. şti./Mehmet Özdoğru ve/veya ozdogrular.com./com.tr' ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.