I- GİRİŞ

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda devamsızlığın sebebine göre farklı fesih düzenlemeleri mevcuttur. Bu yazımızda bu hükümleri Yargıtay kararları ışığında ele alacağız. www.ozdogrular.com

II- SAĞLIK SEBEBİYLE İŞE DEVAMSIZLIK

A- İŞÇİNİN HASTALIK, KAZA VEYA GEBELİK VE DOĞUM SEBEBİYLE İŞE DEVAMSIZLIK YAPMASI

İşçinin, hastalanması, sakatlanması veya kaza geçirip tedavi altına alınması halinde, işverenin sözleşmeyi fesih hakkı, bu sebeple işe devamsızlığın fesih bildirim süresini altı hafta aşmasından sonra doğar (İş K. md. 25/I). www.ozdogrular.com

İş Kanunu md. 17’deki fesih bildirim süreleri, burada devamsızlığın bir ölçüsü olarak kullanılmaktadır(1). Sözleşme ister belirli ister belirsiz süreli olsun, işçinin sağlık sebebiyle devamsızlığının başladığı tarih itibarıyla, süresi belirsiz bir sözleşmeyle çalışan işçiye uygulanacak fesih bildirim süresi ne ise, bu sürenin üzerine altı hafta daha beklenecektir. İşçi, bu sürenin sonunda hâlâ işine dönmemişse, işveren sözleşmeyi fesih hakkını kazanır. Fesih bildirim süresi, işçinin kıdemine göre 2, 4, 6 veya 8 hafta olabilir. Her durumda buna eklenecek süre sabittir ve 6 haftadır. www.ozdogrular.com

Örnek-1: İki yıllık iş sözleşmesiyle sekiz aydan beri çalışan bir işçi trafik kazası geçirmiş ve tedavi altına alınmışsa, işverenin sözleşmeyi fesih hakkı, kaza tarihi üzerine 17. maddeye göre belirlenen 4 hafta ve 25. maddeye göre sabit 6 hafta eklenerek, 10 hafta sonra doğacaktır. Bir hafta 7 gün olarak hesaplanıp, örnekteki durumda 70 gün geçtikten sonra 71. gün fesih hakkı doğar. Bu durumda, işveren, sözleşmenin geri kalan kısmı için işçiye tazminat ödemek zorunda değildir.

Kadın işçinin gebeliği ve doğumu halinde, İş Kanunu md. 74’e göre, doğum öncesi 8 hafta ve doğum sonrası 8 hafta süresince çalıştırılması yasaktır ve bu sürelerde ücret işlemez. www.ozdogrular.com

İşte, doğum yapan kadın işçi bakımından, işverenin sözleşmeyi haklı sebeple feshetmesi için aranan “fesih bildirim süresi + 6 hafta” ölçüsü, 74. maddedeki sürelerin bitiminden başlatılacaktır (İş K. md. 25/I).

Devamsızlığın ölçüsünde kullanılan fesih bildirim süresinin işçi için ne kadar olduğu belirlenirken, gebelik sebebiyle devamsızlığın başladığı tarih değil, doğum sonrası 8 haftanın bittiği tarih esas alınmalıdır. www.ozdogrular.com

Örnek-2: Bir işyerinde süresi belirsiz iş sözleşmesiyle çalışan bir kadın işçi, doğumuna sekiz hafta kala istirahata ayrılmış, doğum sonrası sekiz haftalık süre dolduğu halde, sağlık sebebiyle işine dönememiş ise, işverenin sözleşmeyi haklı sebeple feshedebilmesi için, beklenecek süre şöyle hesaplanır: Doğum sonrası sekiz haftalık istirahatın bittiği tarih itibarıyla meselâ iki yıllık kıdemi varsa, 17. maddeye göre feshi ihbar süresi 6 haftadır. Doğum sonrası 74. maddeye göre istirahatlı olacağı 8 haftalık süreye, 17. maddeye göre belirlenen 6 haftalık feshi ihbar süresi ve 25. maddede belirtilen 6 haftalık sabit süre eklenir. Doğum tarihinden sonra toplam 20 hafta (140 gün) dolmuş olmasına rağmen, işçi işine dönememiş ise, işveren sözleşmeyi derhâl feshedebilir.

B- İŞÇİNİN DÜZENSİZ YAŞAYIŞINDAN VEYA İÇKİ DÜŞKÜNLÜĞÜNDEN KAYNAKLANAN BİR SEBEPLE HASTALANMASI VEYA SAKATLANMASI VE BU YÜZDEN İŞE DEVAMSIZLIK YAPMASI

İşçinin, kendi kastından -meselâ, intihar teşebbüsünden- veya düzensiz yaşayışından ya da içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya sakatlığa uğraması sebebiyle işe devamsızlık yapması ve bu devamsızlığın ard arda 3 işgünü veya aralıklı olarak bir ay içinde en az 6 işgünü sürmesi, işverene sözleşmeyi derhâl fesih hakkı verir (İşK. md. 25/I-a).

Bir ayda aralıklı olarak 6 işgünü devamsızlık şartı, bir takvim ayı değil ilk devamsızlıktan ileri doğru veya son devamsızlıktan geriye doğru bir aylık dönem içinde aranacaktır. www.ozdogrular.com

Örnek-3: İşçinin alkol komasına girmesi sebebiyle ilk devamsızlık 8 Nisan’da olmuşsa, 8 Mayıs’a kadar işçinin düzensiz yaşayışı yüzünden devamsızlığının 6 işgününü doldurması halinde, işveren isterse sözleşmeyi, süresi belirli sözleşmede sürenin sonunu beklemeden ve tazminat vermeden, süresi belirsiz sözleşmede fesih bildirim süresi vermeden ve ihbar tazminatı ödemeden feshedebilir. İşçi bir yıllık kıdeme sahipse kıdem tazminatı ödenecektir.

III- İZİNSİZ VE MAZARETSİZ İŞE DEVAMSIZLIK

İşçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ard arda 2 işgünü veya bir ay içinde aralıklı olarak 3 işgünü ya da bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işe devamsızlık yapması, sözleşmesinin işveren tarafından derhâl feshine yol açabilir (İş K. md. 25/II-g). Bir aylık süre, takvim ayı olmayıp, ilk devamsızlık tarihinden itibaren ileri doğru ya da son devamsızlık tarihinden geriye doğru geçen bir aylık dönemdir. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. www.ozdogrular.com

İşçinin devamsızlığı tutanakla tespit edilip derhal fesih yoluna gidilebilir. Ancak 6 işgünlük süre içinde sözleşme feshedilirse, bu fesih ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerekmeyen bir fesih olur. Aksi halde işçi bu tazminatlara hak kazanacaktır. Devamsızlığın, feshe yetkili işveren veya işveren vekili tarafından öğrenilmesinden itibaren işleyecek 6 işgünlük fesih süresi “hak düşürücü süre”dir. Hâkim kendiliğinden dikkate alır.

Örnek-4: 1 Şubat 2000’de süresi belirsiz sözleşmeyle işe başlayan işçi, 5 ve 6 Temmuz 2003 ile 4 ve 9 Ağustos 2003 tarihlerinde, izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemiş, işveren de bu gerekçeyle 14 Ağustos 2003’te sözleşmeyi feshetmiş ve işçinin işyeri ile ilişiğini kesmiştir. Bu fesihteki hukukî durum nedir? www.ozdogrular.com

İşçinin, 5 ve 6 Temmuz’da ardarda iki gün devamsızlık yapması, işverene sözleşmeyi derhâl fesih hakkı vermesine rağmen, işveren 6 işgünü içerisinde bu hakkını kullanmamıştır. 5 Temmuz ile 5 Ağustos arasındaki bir aylık süre içinde (5 Temmuz, 6 Temmuz ve 4 Ağustos’ta) toplam üç iş günü devamsızlık da işverene derhal fesih hakkı vermekle birlikte, işveren bu hakkını 4 Ağustos takip eden 6 işgünü içinde kullanmalıydı. Son devamsızlık tarihi olan 9 Ağustos’tan geriye doğru bir aylık dönem, yani 9 Temmuz–9 Ağustos arasındaki devamsızlık ise, toplam üç işgünü olmadığından, işverenin derhal fesih hakkı yoktur. İşverenin 14 Ağustos’ta yaptığı fesih geçerli olmakla birlikte, md. 25/II’ye giren tazminatsız bir fesih değildir. İşveren, işçiye kıdem tazminatını ve üç yıldan fazla çalışmış olduğu için 8 haftalık ihbar tazminatını ödemek zorundadır. www.ozdogrular.com

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. www.ozdogrular.com

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır(2).

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir(3). www.ozdogrular.com

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir(4).

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir isçinin, izin süresine iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(5).

İşçinin devamsızlık yapmasını haklı gösterecek bir mazareti varsa, işverenin sözleşmeyi feshetmesi, md. 25/II-f-g kapsamında değerlendirilemez. İşçi, dürüstlük kuralı uyarınca haklı mazeretini hemen işverene haber vermelidir. www.ozdogrular.com

Örnek-5: İşçinin, çocuğunu veya eşini acilen hastaneye kaldırması ve orada bulunmak zorunda kalması, işverene durumu haber verme imkânının bulunmaması, haklı bir mazeret sayılır. Haber verme imkânı olmasına rağmen, işçinin durumu işverene bildirmemesi, sebebin haklılığını ortadan kaldırır. www.ozdogrular.com

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır(6). İsçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haldi kılan nedenlerdir. Mazaretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Haklı mazerete Yargıtay Kararlarından bir örnek verelim: “Davacının Valilik Konağında bahçıvan-kaloriferci olarak çalışan babasının bir iş kazası sonucu gözünden yaralandığı, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Servisinde 03.06.2005–06.06.2005 tarihleri arasında yatarak tedavi gören ve 30 gün istirahat verilen babasına davacının refakat ettiği anlaşılmaktadır. 75. Yıl Merkez 5 No.lu Sağlık Ocağı tarafından 27.05.2005 tarihinde verilen raporda hastanın tetkik ve tedavisi yapılmak üzere oğlu refakatinde sevkinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Mevcut delillere göre davacının feshe konu yapılan devamsızlığı haklı bir mazerete dayanmaktadır. Böyle olunca feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur.”(7) www.ozdogrular.com

IV- GÖZALTINA ALINMA VEYA TUTUKLANMA SEBEBİYLE İŞE DEVAMSIZLIK

İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması işveren için derhal fesih sebebidir (İş K. md. 25/IV).

Örnek-6: İşyerinde 10 yıldan beri çalışan işçi tutuklanma sebebiyle işine devam edemiyorsa, işveren fesih bildirim süresi olan 8 hafta (56 gün) bekledikten sonra sözleşmeyi feshedebilir. www.ozdogrular.com

V- ZORLAYICI SEBEP YÜZÜNDEN İŞE DEVAMSIZLIK

İşçiyi, işyerinde bir haftadan (7 günden) fazla süreyle işyerinde çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması halinde, işveren sözleşmeyi derhâl feshedebilir (İş K. md. 25/III). www.ozdogrular.com

İş Kanunu md. 24/III’deki düzenlemede zorlayıcı sebepler yüzünden işyerinde işin durmasının söz konusu olmasına karşılık, md. 25/III’deki durumda işyeri çalışmasına devam etmekle birlikte, zorlayıcı sebepler yüzünden işçi işine gidememektedir.

Örnek-7: İşçinin oturduğu bölgedeki aşırı yağış yüzünden yolların kapanması, köprünün çökmesi ya da adada oturan işçinin 7 günden uzun süren lodos yüzünden işe gidememesi halinde zorlayıcı sebep vardır. www.ozdogrular.com

İşçinin, hastalanması veya kaza geçirmesi yüzünden çalışamaması zorlayıcı sebep sayılmaz. Bu konuda İş Kanunu md. 25/I çerçevesinde uygulama yapılır.

Zorlayıcı bir sebep yüzünden işçinin çalışamaması halinde, işveren bir haftalık süre içinde, işçiye her gün için yarım günlük ücret (İş K. md. 40) ve hafta tatili için de yarım günlük ücret (İş K. md. 46/V) ödemelidir. İşverenin, bir haftalık süre geçtikten sonra ücret ödeme borcu yoktur ve isterse sözleşmeyi derhâl feshedebilir.www.ozdogrular.com

VI- SONUÇ

Görüldüğü gibi, işverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı devamsızlığın türüne göre farklılık göstermektedir. Tümünde ihbar tazminatı almak veya vermek söz konusu değildir. Kıdem tazminatı ise sadece izinsiz ve mazeretsiz işe devamsızlıkta yoktur, diğer hallerde ödenir. Sözleşmeyi fesih hakkı sadece izinsiz ve mazeretsiz devamsızlıkta 6 işgünlük hak düşürücü süreye tabidir, diğer hallerde böyle bir süre yoktur. Ancak fesih hakkı makul bir süre içinde kullanılmalıdır. Aksi halde Medeni Kanun madde 2’deki hakkın kötüye kullanılması yasağı sebebiyle işçiye ihbar tazminatı ödemek söz konusu olabilir.

Müjdat ŞAKAR**

Yaklaşım 

*            Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)         Bkz. Müjdat ŞAKAR, “Sağlık Sorunları Sebebiyle Devamsızlık Halinde Sözleşmenin Derhâl Feshi”, Yaklaşım, Sayı: 172, Nisan 2007.

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 23.11.2011 tarih ve E. 2009/30602, K. 2011/45363 sayılı Kararı.

(3)         Yrg. 9. HD.’nin, 05.10.2009 tarih ve E. 2008/43280, K. 2009/25721 sayılı Kararı.

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 25.04.2008 tarih ve E. 2007/15152 , K. 2008/10326 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 01.07.2008 tarih ve E. 2007/21656 ,K. 2008/18647 sayılı Kararı.

(6)         Yrg. 9. HD.’nin, 09.05.2008 tarih ve E. 2007/16956, K. 2008/11983 sayılı Kararı.

(7)         Yrg. 9. HD.’nin, 05.05.2008 tarih ve E. 2007/35834, K. 2008/11440 sayılı Kararı.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.