I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Yasası’nın 17, Basın İş Yasası’nın 5, 6, Deniz İş Yasası’nın 16 ve Borçlar Yasası’nın 340 ve 341. maddelerinde hizmet akdinin feshinde bildirim önelleri düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme süresi belirli olmayan hizmet akitleri için öngörülmüştür. Yasa hükümlerine göre işçinin hizmet süresine göre hizmet akdinin feshedilmeden önce belirli bildirim önellerinin tanınması zorunludur. Belirtilen bu zorunluluk hem işçi, hem de işveren için söz konusudur. Belirtilen bildirim önellerinin geçmesi halinde hizmet akdi sona erer. Bunun sonucunda, işçi ve işverenin hizmet akdinden doğan borçları ve alacakları biter.

Belirtilen bildirim önellerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesi halinde ise, hizmet akdi, bildirim önelleri beklenilmeksizin ödeme yapılması ile birlikte ortadan kalkar. Yasa düzenlemesine aykırı hareket edilmesinde ise, bildirim önellerine ilişkin ücretin ihbar tazminatı şeklinde tahakkuk ve tediyesi zorunluluğu ortaya çıkar.

Makalemizde bildirimli fesih ve bildirim öneli hakkında bilgi verildikten sonra bildirim öneline ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesindeki usul ve esası irdelemeye çalışacağız.

II- YASAL DÜZENLEME VE ÖNEMLİ HUSUSLAR

A- YASAL DÜZENLEME

SÜRELİ FESİH başlıklı 17. maddesine Göre;

MADDE 17- Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanun’un 18, 19, 20 ve 21. maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18. maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanun’un 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.

Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32. maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanun’dan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.

B- BİLDİRİMLİ FESHİN SONUÇLARI VE TARAFLARIN DURUMU

İşçi veya işveren öngörülen bildirim önellerine uyarak hizmet akdini feshettiğinde, bildirim önelleri içinde tarafların durumunda esas itibariyle bir değişiklik meydana gelmez. Fesih bildirimin yapıldığı tarihten, feshin hükmünü meydana getirdiği tarihe kadar geçmesi gereken sürede, işçi ve işverenin başta iş görme ve ücret ödeme olmak üzere hizmet akdinden doğan bütün borçları ve hakları aynen devam eder. Hizmet akdi ilişkisinin devam ettiği bu süre içinde, işçi ve işveren olarak taraflar hakkında mevzuat hükümleri uygulanmaya devam edecektir. Yasalarımızda hizmet akdinin “bildirim diğer tarafa yapılmasından başlayarak ....hafta sonra” feshedilmiş olacağı hükme bağlanmıştır. O halde bildirim önellerinin geçmesi yeterli olup, başka bir işleme gerek yoktur. Ancak Deniz İş Yasası’nın 7. maddesine göre, “hizmet akdi gemi seyir halinde iken sona ererse akit, geminin ilk limana varmasına ve güvenlik altına alınmasına kadar devam eder.”

İşçi ve işverenin bağlı bulundukları bir toplu iş sözleşmesi var ise, sözleşme bildirim önelinin sonuna kadar taraflara uygulanacak, bu arada yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalanırsa ve işçi sözleşmenin kapsamına girmekte ise, sağlanan yeni haklardan yararlanacaktır. Bildirim önelleri sonunda hizmet akdinin sona ermesi ile yukarıda da belirtildiği üzere başta ücret ödeme ve iş görme borçları sona ererken, işçinin bütün birikmiş ücret, sosyal hak ve yıllık ücretli izin ücretleri muaccel olur ve işçi tüm haklarını istemeye hak kazanır. 4857 sayılı İş Yasası’nın 32. maddesi ile Borçlar Yasası’nın 326. maddesi bu konuyu düzenlemiş “hizmet akitlerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Yasadan doğan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerin tam olarak ödenmesi zorunludur” hükmü getirilmiştir. Keza 4857 İş Yasası’nın 59. maddesinde de, işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin süresine ilişkin ücretinin, hizmet akdinin işveren veya işçi tarafından feshedilmesi halinde hizmet akdinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Basın ve Deniz İş Yasaları’nda da benzer düzenlemeler öngörülmüştür.

Belirtilen bu düzenlemelerin yanında, işverenin işçinin kıdem tazminatını ödeme (Yasa da öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde), yeni iş arama iznini ve çalışma belgesini verme, belli bir süre içinde (altı ay) yerine yeni işçi almama yükümlülükleri de Yasa da hüküm altına alınmıştır. Mülga 1475 sayılı İş Yasası’nda ve Deniz İş Yasası’nda düzenlenmiş bulunan ve işverenin zarar karşılığı işçi ücretlerinden yaptığı kesintilerin işçinin neden olduğu zararlar da göz önünde bulundurularak, hizmet akdinin feshedilmesi durumunda faiz ve diğer gelirleri birlikte iadesi de öngörülmüştür.

Bildirim önelleri içinde hizmet akdinin bütün hüküm ve sonuçları devam ettiğinden, öneller işlemekte iken, bildirimsiz feshe yol açan bir neden ortaya çıkarsa, taraflar bu husustaki haklarını kullanabileceklerdir. Şu halde bildirim önellerine uyarak hizmet akdinin feshedilmesi, bu süre içinde tarafların bildirimsiz fesih yetkisini ortadan kaldırmayacaktır.

Deneme süreli hizmet akitlerinde de, taraflar deneme süresi içinde bildirim önellerine uymaksızın hizmet akdini bildirimsiz olarak derhal sona erdirebilirler.

C- BİLDİRİM ÖNELİNE İLİŞKİN ÜCRETİN PEŞİN ÖDENMESİ

Bildirim önellerinin geçmesi ile hizmet akdinin sona ereceğinin bazı istisnaları bulunmaktadır; 4857 sayılı İş Yasası’nın 17 ve Basın İş Yasası’nın 5. maddeleri uyarınca, işveren veya işçi bildirim önellerine ilişkin ücreti peşin vererek hizmet akdini derhal feshedebilir. Burada hizmet akdinin sona ermesi bildirim önellerinin geçmesine bağlı değildir. Deniz İş Yasası’nda bu konu ile ilgili düzenleme yapılmamıştır.

Bildirim öneline ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesi suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde, hesaplamada dikkate alınacak ücretin ne olacağı konusu çalışma yaşamında uygulayıcı ve taraflar açısından bilgi eksikliği olduğunu düşünmekteyim. Bu konuda 4857 sayılı İş Yasası’nın 17. maddesinde açık bir düzenleme bulunmaktadır. Yasal düzenlemeye göre; Madde 17- ……bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32. maddenin birinci  fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve  Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.

Yasal düzenleme bağlamında yasal ihbar ve kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınacak giydirilmiş ücretin (tazminata esas ücretin) bildirim önellerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenerek iş sözleşmesinin sona ermesinde de dikkate alınması gerektiği açıktır. Bu yasal düzenlemenin 4857 sayılı İş Yasası ile getirildiğini, mülga 1475 sayılı İş Yasası’nda bu yönde bir düzenlemenin olmadığını çıplak ücret üzerinden hesaplamanın yapıldığını da belirtmek istiyorum.

III- SONUÇ

Süresi belirli olmayan hizmet akitlerinin bildirim önelleri doğrultusunda sona erdirilmesi durumunda; belirtildiği üzere bildirim önelleri içinde tarafların durumunda herhangi bir değişikliği meydana getirmemekte, hizmet akdi bütün borç ve hakları ile birlikte aynı şekilde devam etmektedir. Dolayısıyla işçinin iş görme, işverenin de ücret ödeme yükümlülüğü söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda işçinin görevini aynı şekilde ve özenle yapmak, işverenin de işçinin sözleşme ve yasal hükümlere göre alacaklarını ödeme zorunluluğu bulunmaktadır. İşçilerin hiçbir değişiklik olmadığını düşünerek çalışmalarını devam ettirmeleri, aksi takdirde bildirimsiz ve tazminatsız olarak hizmet akdinin feshedilebileceğini göz ardı etmemeleri yerinde olacaktır.

Bildirim önelleri içinde çalışmadan ve hizmet akdinin devam etmesinden dolayı işverenin işçinin bu döneme ilişkin ücretlerini ve sosyal haklarını ödeme, yükümlülüğü devam etmektedir.  Bildirim önellerinin işçi için yeni bir iş bulma, işveren için ise işçinin yerine yeni işçi bulması için öngörülmesinden dolayı, Yasa da belirtilen yeni iş arama izinlerinin de dikkate alınarak taraflara tanınması gerekmektedir. Aksi takdirde bildirim önellerinin tanınmasının yasa koyucunun madde düzenlemesindeki gerekçesine ve mantığına uygun olmayacaktır.

Makalemizde asıl dikkatini çektiğimiz ve makalemizin başlığını oluşturan konusunu oluşturan konu ile ilgili olarak;4857 sayılı İş Yasası’nın 17. maddesinde de açıkça belirtildiği üzereyasal ihbar ve kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınacak giydirilmiş ücretin (tazminata esas ücretin) bildirim önellerine ilişkin ücretin peşin olarak ödenerek iş sözleşmesinin sona ermesinde de dikkate alınması gerektiği, bu yasal düzenlemenin 4857 sayılı İş Yasası ile getirildiği, mülga 1475 sayılı İş Yasası’nda bu yönde bir düzenlemenin olmadığı çıplak ücret üzerinden hesaplamanın yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır. Çalışma yaşamımızda işveren ve yetkililerinin, uygulayıcılar ile işçilerin bu konu hakkında bilgi sahibi olmaları ve tahakkuk ve tediyeleri bu doğrultuda yapmaları yerinde olacaktır. Erol GÜNER Yaklaşım / Aralık 2017 / Sayı: 300