Bu makalemizde, geçici (ödünç) iş ilişkisi tüm yönleriyle ele alınıp, değerlendirilecektir.
I. Başlangıç
Diğer adı ödünç iş ilişkisi olan geçici iş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenmiştir (Madde 7).
II. Konu
1- Geçici İş İlişkisinin Ortaya Çıkış Nedeni Nedir?
4857 sayılı Kanun gerekçesinde, kazanç amacı güdülmeyen geçici iş ilişkisinin ortaya çıkış nedenleri olarak;
- Şirket topluluklarının ve holdinglere ait şirketlerin vasıflı işgücü ihtiyacını karşılamak amacıyla yardımlaşmaları,
- Şirket topluluklarının ve holdinglere ait şirketlerin üst kademe yöneticilerinin yetiştirilmesi,
- Aynı gruptan olmayan şirketlerin birlikte bir işi üstlenmeleri,
- Mali güçlüklerle karşılaşan bir işverenin işçisini işlerinin düzelmesine kadar başka bir işverene vermesi,
Yer almaktadır.
2- Geçici İş İlişkisinin Tarafları Kimlerdir?
Geçici iş ilişkisinde üç taraf bulunmaktadır. Bunlardan birisi işçi, diğeri işçiyle iş sözleşmesi düzenlemiş olan ve işçiyi belirli bir süre istihdam edilmek üzere diğer tarafa devreden (ödünç veren) işveren, üçüncüsü de işçiyi geçici süre istihdam edecek olan devralan (ödünç alan) işverendir.
3- Geçici İş İlişkisi Ne Kadar Süreyle Yapılabilir?
Belirli süreli bir iş sözleşmesi olan geçici iş ilişkisi en fazla 6 ay süreyle yapılabilmektedir. Daha sonra aynı sürelerle iki kez uzatılabilmektedir. Böylece, geçici iş ilişkisinin devam etme süresi 6''''şar aylık süreler halinde en fazla 18 ayı bulabilmektedir. 6''''şar aylık sürenin 7-8 aya çıkartılabilmesi veya iki kez yapılabilecek olan uzatmalarla birlikte toplam 18 aylık sürenin 19-20 aya çıkarılabilmesi ya da 18 ayın bir defada kullanılabilmesi mümkün değildir. Ancak, hem 6''''şar aylık sürenin, hem de yapılması durumunda iki kez yapılan uzatmalarla birlikte toplam 18 aylık sürenin kısaltılabilmesi mümkündür.
Belirli süreli iş sözleşmesi olan geçici iş ilişkisinde sözleşmeye süre konmasa dahi sözleşmenin 6 ay olarak dikkate alınması gerekmektedir.
İki kez yapılacak uzatmayla birlikte toplam 18 aylık süre, işçinin iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak gönderileceği her bir ödünç alan işveren için ayrı ayrı hesaplanmaktadır.
Örneğin; A işverene istihdam edilmek üzere geçici olarak gönderilmiş olan işçi, bu işverenin yanında iki kez yapılacak uzatmayla birlikte en fazla 18 ay istihdam edilebilmekte, ödünç alan B işveren için toplam 18 aylık süre yeniden başlamaktadır.
Aynı işçinin ödünç veren işvereninin (asıl işveren) değişmesi durumunda da iki kez yapılacak uzatmayla birlikte toplam 18 aylık sürenin yeniden başlaması söz konusu olmaktadır.
Yapılacak uzatmalarla beraber 18 aylık toplam süre dolduğu halde işçinin üç tarafın rızasıyla çalışmaya devam etmesi durumunda iş ilişkisi geçici iş ilişkisinden çıkarak, iş sözleşmesi devrine dönüşmekte ve işçi ödünç alan işverenin işçisi olmaktadır.(1)
4- İşçinin Rızası Olmadan Geçici İş İlişkisi Kurulabilir mi?
Geçici iş ilişkisi işçinin yazılı rızasının alınmasıyla gerçekleşebilmektedir. İşçinin sözlü rızasıyla geçici iş ilişkisi oluşturulamamaktadır. İşçi rıza göstermeden geçici iş ilişkisinin kurulması mümkün bulunmamaktadır.
Yargıtay, işçinin yazılı rızasının devir anında olmasını aramaktadır.
İşçinin bir kez yazılı rızasının alınmış olması, geçici iş ilişkisinin uzatılması için yeterli olmamakta her uzatılma için işçinin ayrı ayrı yazılı muvafakatinin alınması gerekmektedir. İşçi, rızası alınmadan oluşturulan geçici iş ilişkisine istihdam edilmek üzere gitmemesi durumunda işveren bu işçinin iş sözleşmesini haklı fesihle kıdem tazminatı ödemeksizin sona erdirememekte, ancak işçinin kıdem ve gerektiğinde ihbar tazminatını ödemek suretiyle iş sözleşmesine son verebilmektedir.
Yargıtay bir kararında, işçi diğer işverene ait işyerinde görevlendirmeyi kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle işverence feshi durumunda, işçinin geçici iş ilişkisi veya hizmet akdi devrine zorlanması düşünülemeyeceğinden, işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varıldığına, böyle olunca davacı işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabulünün gerektiğine karar vermiştir.(2)
İşçi, devir rızası göstermediği halde kendini geçici iş ilişkisi çerçevesinde ödünç vermek isteyen işverene karşı iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmekte ve bu şekilde bu feshe dayanan yasal haklarını işverenden alabilmektedir.
5- Hangi Durumlarda Geçici İş İlişkisi Gerçekleşebilir?
İşçinin iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devredilmesi olan geçici iş ilişkisi üç durumda gerçekleşebilmektedir.
Bunlardan birincisi, holding olarak örgütlenmiş şirketlerde işveren işçisini holding bünyesi içinde bir başka işyerinde istihdam edilmek üzere geçici iş ilişkisinin oluşmasıdır.
İkincisi, işçinin istihdam edildiği işyeri dışında aynı şirketler topluluğuna bağlı bir başka işyerinde çalıştırılmak üzere geçici iş ilişkisinin kurulmasıdır.
Bu iki durumda (holding bünyesi ve şirketler topluluğu) gerçekleşen ödünç iş ilişkisinde, ödünç verilen işçinin hangi işlerde çalıştırılacağı konusunda Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, işçi yapabileceği iş veya mesleklere göre farklı işlerde çalıştırılabilmektedir.
Üçüncüsü ise, işçinin yapmakta olduğu işe benzer işlerde istihdam edilmek üzere bir başka işverene geçici olarak devredilmesidir. Bu son durumda kıstas "yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılma"dır. Burada holding bünyesinde veya aynı şirket topluluğunda olma şeklinde bir zorunluluk söz konusu değildir.
6- Geçici İş İlişkisi Hangi Durumlarda Kurulamaz?
İşçiyi geçici olarak devralan (ödünç alan) işveren, grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı olması durumunda, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 39''''uncu maddesine göre, niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin devamlılığını; işyeri güvenliğinin, makine ve demirbaş eşyasının, gereçlerinin, hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmamasını; hayvan ve bitkilerin korunmasını sağlayacak sayıda işçinin kanuni grev ve lokavt sırasında çalışmaya, işverenin de bunları çalıştırmaya mecbur olması dışında, grev ve lokavtın uygulanması sırasında işçi çalıştıramamaktadır. İşçiyi geçici olarak devreden (ödünç veren) işveren grev ve lokavt süresince kendi işyerinde işçiyi çalıştırmak zorundadır.
Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde, çıkarma tarihinden itibaren 6 ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi yapılamamaktadır. Burada 6 aylık süre söz konusu olduğundan, 6 aylık sürenin tamamlanmasından sonra toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde geçici iş ilişkisi kurulabilmektedir.
7- Geçici İş İlişkisinde Tarafların Yükümlülükleri Nelerdir?
Geçici iş ilişkisinde işçi, ödünç veren işverenin işçisi olmaya devam etmektedir. Ancak, işçi geçici süreyle ödünç alan işverene karşı iş görme edimini yerine getirmektedir. Dolayısıyla işçinin, ödünç alan işverene karşı iş görme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadır. Bunun yanında, işçinin, işyerine ve işe ilişkin olmak üzere kendi kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan ödünç alan işverene karşı sorumluluğu mevzubahistir.
Ödünç veren işverenin ücret ödeme, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, izin ücreti ödeme yükümlülüğü ile işçiyi gözetme ve işçilere eşit davranma borcu vardır. Ücret ödeme borcunu geniş anlamak gerekmekte olup, ödenmeyen pirim, ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama girmektedir.
Kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak işçiyi gözetme borcu bulunan ödünç alan işverenin aynı süreyle sınırlı olmak üzere ödenmeyen ücret ve sosyal sigorta priminden ödünç veren işverenle birlikte sorumluluğu mevcuttur. Ödünç alan işverenin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinden sorumluluğu bulunmamaktadır.
Yargıtay kararları yukarıda belirtilen doğrultudadır.(3)
8- Geçici İş İlişkisi ile Asıl İşveren/Alt İşveren Arasında Fark Var mıdır?
Geçici iş ilişkisi ile asıl işveren/alt işveren ilişkisi arasında fark bulunmakta olup, bu farklar genel olarak süre, ücret ödeme yükümlülüğü, işçiye talimat verme, çalışılacak işyerinde karşımıza çıkmaktadır.
Geçici iş ilişkisi en fazla 6 aylık olarak yapılmakta ve gerektiğinde aynı sürelerle iki kez uzatılabilmektedir. Asıl işveren/alt işveren ilişkisinde bu şekilde bir süre sınırlaması bulunmamaktadır.
Geçici iş ilişkisinde işçinin ücretini ödünç veren işveren ödemekte, kendinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere ödünç alan işverenin de ödenmeyen ücret konusunda sorumluluğu bulunmaktadır. Asıl işveren/alt işveren ilişkisinde her iki işverenin de ücret ödeme yükümlülüğü söz konusu olmaktadır.
Geçici iş ilişkisinde yalnızca ödünç alan işveren işçiye talimat verebilmekteyken, asıl işveren/alt işveren ilişkisinde her iki işveren de işçiye talimat verebilmektedir.
Geçici iş ilişkisinde uzatma olmaması halinde işçinin çalışacağı işyeri değişebilmekteyken, işveren/alt işveren ilişkisinde işçinin çalışacağı işyeri aynı kalabilmektedir.
9- Geçici İş İlişkisinde Sosyal Güvenlik
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda 4''''üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre, sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren olduğu, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimsenin, işveren vekili bulunduğu, bu Kanunda geçen işveren deyiminin, işveren vekilini de kapsadığı, işveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan (ödünç alan) işverenin, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı emanet veren işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmektedir (Madde 12).
Aynı Kanunda ayrıca emanet veren işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 7''''nci maddesine göre iş görme edimini yerine getirmek üzere sigortalıyı geçici olarak ödünç alan işverene devretmesi durumunda, sigortalıyı devir alan (ödünç alan) işverenin, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde ödünç veren işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden, ödünç veren işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğu yer almaktadır (Madde 86).
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin (4) "Tanımlar" başlıklı maddesinde, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin; 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 7''''nci maddesinde yer alan sigortalıyı devralan (ödünç alan) işverenleri ifade ettiği (Madde 4/e), aynı Yönetmeliğin "Alt işveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın yükümlülüğü" başlıklı maddesinde de; sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan (ödünç alan) işverenin, müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu yükümlülüklerini sigortalıyı devir aldığı (ödünç veren) işverenle yapmış olduğu sözleşmeyi Kuruma ibraz etmesi kaydıyla kendisine verilecek üç haneli numara ile sigortalıyı devir aldığı işverene ait işyeri dosyası üzerinden yerine getirebileceği, sigortalıyı geçici iş ilişkisi çerçevesinde devralan (ödünç alan) işveren adına işyeri dosyası açılmayacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır (Madde 31/2).
Buradan, işçinin sosyal güvenliğinin sağlanmasından ve priminin ödenmesinden kendinde çalıştığı süreyle sınırlı olmak üzere ödünç alan işverenin, ödünç veren işverenle müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ortaya çıkmaktadır.
10- Kurallara Uymamanın Yaptırımı Nedir?
4857 sayılı Kanunun 99/a maddesi gereğince, 7''''nci maddede öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya vekiline, bu durumdaki her bir işçi için 2011 yılında 107 TL. idari para cezası uygulanmaktadır.
III. Sonuç
Geçici iş ilişkisinde; birisi işçi, diğeri işçiyle iş sözleşmesi düzenlemiş olan ve işçiyi belirli bir süre istihdam edilmek üzere diğer tarafa devreden (ödünç veren) işveren, bir diğeri de işçiyi geçici süre istihdam edecek olan devralan (ödünç alan) işveren olmak üzere üç taraf vardır.
Belirli süreli bir iş sözleşmesi olan geçici iş ilişkisi en fazla 6 ay süreyle yapılabilmektedir. Daha sonra aynı sürelerle iki kez uzatılabilmektedir.
Geçici iş ilişkisi işçinin yazılı rızasının alınmasıyla gerçekleşebilmektedir. İşçinin sözlü rızasıyla geçici iş ilişkisi oluşturulamamaktadır. İşçi rıza göstermeden geçici iş ilişkisinin kurulması mümkün değildir.
Geçici iş ilişkisinde işçi, ödünç veren işverenin işçisi olmaya devam etmektedir. Ancak, işçi geçici süreyle ödünç alan işverene karşı iş görme edimini yerine getirmektedir.
4857 sayılı Kanunda geçici iş ilişkisi ile ilgili ilke ve yükümlülüklere uymayan işveren veya vekiline 2011 yılında her işçi için 107 TL. yaptırım uygulanmaktadır. www.ozdogrular.com
Raşit ULUBEY
İŞKUR Başmüfettişi (İstihdam Dairesi Eski Bşk.) Lebib Yalkın Yayımları
----------o----------
(1) Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.06.2008 tarihli ve 2007⁄41042 Esas, 2008⁄15622 Karar sayılı Kararı.
(2) Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.12.2006 tarihli ve 2006⁄30168 Esas, 2006⁄34624 Karar sayılı Kararı.
(3) Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.12.2008 tarihli ve 2007⁄26179 Esas, 2008⁄33761 Karar sayılı Kararı.
(4) 12.05.2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete''''de yayımlanmıştır.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.