Sözleşmeyi haklı nedenle fesheden taraf bildirdiği nedenle bağlıdır. Daha sonra iş sözleşmesini başka bir nedenle feshettiğini iddia edemeyecektir.

İşçinin devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” işveren açısından haklı fesih nedeni sayılmıştır.

İşverenin işçinin devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshi için aranan ikinci şart; işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesidir. İş sözleşmesinin bu hükme dayanılarak haklı feshi için öngörülen devamsızlığın işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın yapılmış olması gerekir. İşçi işverenden izin alarak işe gelmemişse veya devamsızlığı haklı bir nedene dayanıyorsa bu durumda işveren açısından derhal fesih hakkı doğmaz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.11.2013 tarihli ve E.2011/36844, K.2013/28726 numaralı kararında; “…İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.H.D 01.07.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).” belirtildiği üzere işçinin işverenden izin alması ve işe gelmemesi halinde devamsızlıktan bahsedilmeyecektir. İznin ücretli ya da ücretsiz olması sonucu değiştirmeyecektir.

4857 sayılı İş Kanununda hangi devamsızlık hallerinin haklı sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda devamsızlığa yol açan her olayın kendi koşulları içinde dürüstlük ilkesi de dikkate alınarak tespiti gerekmektedir. Yargıtay’ın devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile ilgili verdiği kararlarda[5]; “İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.” hükmüne varmıştır.

Yüksek Mahkeme işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının hastalıkları ya da ölümleri, işçinin tanıklık, bilirkişilik yapması gibi nedenlerle meydana gelen devamsızlıkları derhal fesih için haklı neden saymamıştır.

Öğretide de işe gelmemenin genellikle haklı sayılabilmesine örnek olarak işçinin akraba ve yakınlarından birinin ölümü, dini bayram ödevlerini yerine getirmesi, tanıklık etmesi, seçime katılması, hastalanması, karısının hastalanması veya doğum yapması, çocuğunun hastalanması, birkaç gün annesinin tedavisiyle ilgilenmesi, nişanlanması gibi nedenler gösterilmiştir.[6] Ancak sayılan tüm bu hallerde işçi durumu işverene en kısa süre de bildirmelidir.

Yüksek mahkeme ölen kişinin kanunda işçi açısından mazeret izni alınabilecek yakınlarından olması, işçinin bu cenazeye katılmasının örf ve adetler gereği zorunlu olması gerektiğini belirtmiş, bu şartların gerçekleşmemiş olması halinde işverence işçiyi mazeretinin kabul edilmediğine ilişkin bildirim yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir.

Yine basına yansıyan Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bir başka kararında[7], çalıştığı iş yerinde kendisi gibi evli olan bir kadına aşk mektubu yazdığı ortaya çıkınca mazeretsiz üç gün işe gelmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshini haksız fesih olarak gören yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Devamsızlık işçinin işine devam etmemesi halidir. Bu devamsızlığın haklı fesihle sonuçlanması için ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü sürmüş olması zorunludur. İşçi tarafından yapılan devamsızlığın o güne ait çalışma süresinin tamamını kapsaması gerekir. İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin birkaç saatlik devamsızlığı bu kapsam içinde değerlendirilemez. İşçinin birkaç saat işe gelmeme süreleri toplanarak güne çevrilmesi düşünülemez.

İş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle derhal feshedilebilmesinin bir diğer şartı da feshin kanunda öngörülen sürede yapılmış olmasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı. maddesinde; “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.” hükmüne varılmıştır.

Kanunda sadece “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerin” de sayılan fesih nedenleri için bir süre öngörülmüştür. Bu hükme göre devamsızlık nedeniyle işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanması için “devamsızlık olayının gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde kalmak koşuluyla öğrenildiği andan başlayarak 6 iş günü içinde” yapılması gerekmektedir. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmayacaktır.

6 iş günlük sürenin feshe neden olan olgunun öğrenildiği günden değil, onu izleyen ilk günden başlayacağı hükme bağlanmıştır. Feshe neden olacak olay bir soruşturmayı veya araştırmayı gerektiriyorsa 6 iş günlük süre soruşturmanın tamamlanıp bunun feshe yetkili kişiye iletilmesinden itibaren başlayacaktır. İşverenin tüzel kişi olması durumunda 6 iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlayacaktır. 4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesinde öngörülen altı iş günlük ve bir yıllık süreler hak düşürücü sürelerdir. Bunun sonucu olarak bu süreler geçtikten sonra yapılan fesih haksız fesih sayılır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.02.2013 tarihli, E.2012/9-852, K.2013/254 numaralı kararında; “…İşveren tarafından altı iş günlük süre içinde derhal fesih yoluna gidilmeyerek, hak düşürücü süre geçirildiğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulü yönündeki direnme kararı ve gerekçesi yerindedir” hükmüne varılmıştır.

Öğretide iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde, fesih bildiriminin yazılı yapılmasının ve fesih sebebinin açıkça gösterilmesinin haklı fesih için geçerlilik şartı olup olmadığı tartışmalıdır. İş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı feshinde ispat yükümlülüğü işverendedir. İşveren bu hakkını kullanmak istediğinde 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde belirtilen “..fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.” hükmüne uygun hareket etmek zorundadır. İşverence işçiye yapılacak bildirimlerin 4857 sayılı İş Kanununun 109 uncu maddesi gereğince yazılı yapılması zorunludur. İşyerinde işçiye bizzat imza karşılığı bildirim yapılabilir. Devamsızlığa ilişkin işçinin yazılı ifadesinin alınması, devamsızlığını haklı gösterecek bilgi/belge ibrazının istenmesi olayın yargılama safhasında işverenin elini güçlendirecektir. İşçi imzadan imtina ederse bu durumun tanıklarla birlikte tutanak düzenlenerek tespiti gerekir. İşçinin ifadesinin alınamaması durumunda bu hususunda tanıklarla tutanak altına alınması, devamsızlığa ilişkin fesih bildiriminin noter aracılığı ile işçinin ikametgâhına yapılarak, devamsızlığını haklı kılacak bilgi ve belgesi varsa bunların ibrazı için makul bir sürenin öngörülmesi gerekmektedir. Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren, bildirimde öngörülen sürenin sonunda bilgi belge verilmezse ya da ibraz edilen bilgi/belge yeterli görülmezse iş sözleşmesi bu tarih itibariyle sona ermiş sayılacaktır. Yasal olarak bildirimlerin noter kanalı ile yapılması zorunlu değilse de, bildirimin içeriğini ve tarihini kanıtlamak için noter aracılığı ile yapılması ispatı kolaylaştıracaktır.

Devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine yönelik irade beyanı işçiye ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur. Fesih bildiriminin tebliğinden ve öngörülen sürenin dolmasından itibaren iş sözleşmesi ortadan kalkar. Ancak fesih geleceğe dönük olarak hüküm ifade eder. Sözleşmenin o zamana kadar doğmuş hükümleri fesihten etkilenmez.

İş sözleşmesini devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle derhal fesheden işveren, işçisine işyerindeki çalışma süresine göre belirlenen ihbar önellerini ait ücretini (ihbar tazminatını) ve mülga 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükte bulunan 14 üncü maddesi gereğince kıdem tazminatını ödemeyecektir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.07.2010 tarihli ve E.2008/33538, K.2010/21641 numaralı kararında; “Davacı işçinin 13.10.2007 cumartesi günü işverenle görüştüğü sırada akdi feshedildikten sonra düzenlenen devamsızlık tutanakları ve dava açıldıktan sonra gönderilen davalı ihtarnamesinin geçerliliği yoktur. Böyle olunca ispat yükü kendisinde olan davalı işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ya da işyerini davacının terk ettiğini kanıtlayamadığından davacının kıdem, ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.” hükmü ile iş sözleşmesi feshedildikten sonra devamsızlık nedeniyle düzenlenen tutanakların ve dava açılmasından sonra işçiye gönderilen ihtarnamenin geçerli olmadığı belirtilmiştir.

İşveren devamsızlık yapan işçisinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmez ya da işçiye başka bir disiplin cezası uygularsa bu devamsızlık hali daha sonra yapılacak fesih için haklı bir sebep oluşturmayacaktır. Verilen disiplin cezasından sonra işçinin iş sözleşmesi birde haklı nedenle feshedilip mükerrer ceza uygulanamaz.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 66 ve 67. maddeleri gereğince kanuni grev süresince iş sözleşmesi askıda olacağından, kanuni grev süresince yapılan devamsızlık işverene sözleşmeyi haklı fesih yetkisi vermeyecektir. Ancak aynı kanunun 70 inci maddesi gereği, grevin kanundışı yapılmış olması halinde devamsızlık nedeniyle yapılacak fesih haklı nedenle derhal fesihtir. Cüneyt ÖZEN*  E-Yaklaşım / Eylül 2015 / Sayı: 273

Bu makalede yer alan açıklamalar, yazarının konu hakkındaki kişisel görüşünü yansıtmaktadır. Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı Özdoğrular smmm ltd. şti./Mehmet Özdoğru ve/veya ozdogrular.com./com.tr' ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.